Si un matrimonio presenta demanda de separación o divorcio consensual ­—o bien uno de ellos con consentimiento del otro—, uno de los documentos que deben presentarse con la demanda (de acuerdo con lo previsto en el artículo 81 del Código Civil en relación con el 86 y 90 del mismo texto y 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) es el llamado convenio regulador.

Admitida la solicitud de separación o divorcio, el apartado 3º del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el Secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Secretario judicial podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.

Esa comparecencia de los cónyuges suele personal, es decir, que son los propios cónyuges los que comparecen ante el Juzgado para ratificar que sí, que se quieren separar o divorciar y que el convenio que han firmado es el que se les exhibe y que están de acuerdo con el mismo.

Vale.. ¿pero qué pasa si resulta que el partido judicial competente es, pongamos, uno de la  provincia de Huelva, por radicar el último domicilio conyugal en una población del mismo (769.2 Ley de Enjuiciamiento Civil) y uno de los cónyuges reside en, sigamos suponiendo, en Mallorca? ¿Se tiene que desplazar hasta allí, pagando avión o barco, coche o taxi y hotel de al menos una noche?

La respuesta a esa pregunta es no. No se tendrá que desplazar, y para ello tenemos  dos caminos.

El primero sería el del auxilio judicial, artículo 129.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mediante remisión de exhorto dirigido a Juzgado de la población o partido donde resida “el desplazado”, a fin de que comparezca ante el mismo a ratificarse, procediendo a continuación el juzgado exhortado a devolver el exhorto debidamente cumplimentado al órgano de origen.

La pega que tiene este camino es… el tiempo: a ver cuán raudos son el Juzgado exhortante y el exhortado a la hora de enviar, cumplimentar y devolver la petición de auxilio. Tal y como está el patio, podemos aventurar sin temor a equivocarnos que el trámite será muchas cosas, pero no rápido.

La otra vía que se acepta por los tribunales es la de la ratificación vía apoderado, a quien se habrán otorgado de forma fehaciente facultades especiales y específicas, por entenderse que la ratificación no tiene por qué ser personal, y puede realizarse a través de tercero cuando concurran causas que justifiquen la no presencia del poderdante. De esta forma, bastaría que en el poder notarial para pleitos o en el apoderamiento apud acta se incluyeran a favor del procurador que nos representará facultades especiales en el sentido expuesto y, para que no quede duda alguna, protocolizar incluso ejemplar del convenio a ratificar.

A nivel doctrinal, y entre los muchos que la defienden, les cito dos autores que recogen esta posibilidad.

Así, ya en 1994, Miguel López-Muñiz Goñi, en la página 96 de su obra El proceso matrimonial de común acuerdo, editorial Colex, 2ª edición, exponía siguiente:

La ratificación debe hacerse de manera personal. En el supuesto de que se aporte poder, éste ha de ser especial, con facultad específica de ratificación del convenio, y con indicación de cuál sea dicho convenio, pues pudiera darse el caso de que hubieran firmado dos o más, y se aprovechara la ausencia del cónyuge poderdante para ratificar un convenio no deseado. Esta referencia puede ser a la fecha del convenio, y mejor aún sería la reproducción del convenio en el propio poder, evitando de esta manera cualquier confusión.

En el mismo sentido, si bien ya más recientemente, en 2009, Antonio Javier Pérez Martín, página 492 del tomo II de su obra Tratado de Derecho de Familia, editorial Lex Nova, 1ª edición:

Aunque en ocasiones algunos tribunales deniegan la posibilidad de esta ratificación por poder, la mayoría de la doctrina y de los tribunales admiten dicha posibilidad por una razón muy sencilla, si el artículo 55 del CC permite contraer matrimonio por poder, no se ve ningún obstáculo ni existe alguno que prohíba expresamente que la ratificación en la petición de separación o divorcio pueda tener lugar también por medio de poder. Además de los requisitos que en la práctica se exigen para ese poder especial eliminan cualquier riesgo de fraude. Hay que tener en cuenta que el otorgamiento del poder no es para que el apoderado emita una declaración de voluntad, sino únicamente para que transmita al tribunal la voluntad del cónyuge poderdante, es decir, como señala De Castro “las cautelas exigidas por la Ley al apoderado impiden que éste pueda alterar la declaración de voluntad que el poderdante le encomienda transmitir”.

Y a nivel jurisprudencial (si bien menor), les puedo citar los siguientes ejemplos (todos referenciado a la base de datos de La Ley, que es la que manejo desde hace un par de años):

Auto de 29 Ene. 2007, rec. 1179/2006, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª (LA LEY 47396/2007)

El Juzgador a quo dicta auto de fecha 14 de septiembre de 2006 por el que ordena el archivo de las actuaciones sin ulterior recurso a tenor del art. 777.3 de la L.E.C . razonando al efecto que el esposo no había comparecido “personalmente” para ratificar la petición.

SEGUNDO.- La Sala no puede compartir ese razonamiento. El art. 777.3 de la L.E.C dice que “A la vista de la solicitud de separación o divorcio, se mandará citar a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, se acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, sin ulterior recurso, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el art. 770”. En el apartado 4 , se dice “Ratificada por ambos cónyuges la solicitud,.”. En el punto 6. se lee “., inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges”.

En ningún momento se exige que la comparecencia para ratificarse tenga que ser necesariamente y sólo y en todo caso personalmente. Nada impide que si uno de los cónyuges compareciera personalmente, el otro, si no pudiera acudir personalmente por razones justificadas, pudiera comparecer para ratificarse, -no físicamente en persona-, sino mediante apoderado con un poder especial en forma auténtica otorgado ad hoc para actuar en el caso concreto, -en este caso en el procedimiento de divorcio- siempre y cuando constara de forma clara e indubitada que el poderdante tuviera pleno conocimiento del contenido exacto de la propuesta del convenio regulador objeto de ratificación para lo cual apodera a un tercero, siendo el objeto de la ratificación a presencia judicial ese mismo convenio. Piénsese que los actos realizados por el apoderado (representante) es como si hubieran sido realizados por el propio poderdante (representado) ya que aquél se subroga en el lugar y personalidad de éste como si él mismo los hubiera celebrado.

Por último, al igual que el artículo 55 del Código Civil permite “autorizar en el expediente matrimonial que el contrayente que no resida en distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, celebre el matrimonio por apoderado a quien haya concedido poder especial en forma auténtica, pero siempre será necesaria la asistencia personal del otro contrayente”, aplicando este precepto por analogía al caso que nos ocupa, no hay razón para vetar la posibilidad de que los cónyuges puedan divorciarse a petición de uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando uno no resida en distrito o demarcación del Juez territorialmente competente para conocer del mismo, siempre y cuando se manifieste a presencia judicial la ratificación del convenio del divorcio consentido por apoderado a quien haya concedido poder especial en forma auténtica, esto sí compareciendo el otro cónyuge personalmente, máxime cuando en el caso sometido a la deliberación de la Sala don Gonzalo reside en le extranjero.

La Audiencia de Madrid, Sección 22, en el auto de fecha 23 de marzo de 1993 dictado a propósito de la necesidad de que los esposos ratifiquen personalmente la demanda y el convenio de divorcio, señala que:

“La problemática planteada en el presente incidente afecta a si la comparecencia de uno o ambos cónyuges ante el Juzgado puede ser eludida, siempre que en su lugar comparezca un representante con poder especial para realizar la ratificación de la petición de separación o divorcio y de la propuesta de convenio regulador presentada”.

“Y si la respuesta ha de ser, en principio, afirmativa, en cuanto, como con evidente acierto propugna la parte apelante al citar el arto 55 del Código civil, que sería aplicable, por analogía, a las hipótesis de pleitos devengados de crisis matrimonial, pues en otro caso no se entendería que para celebrar la unión nupcial uno de los contrayentes pueda valerse de apoderado y para romper legalmente la misma le está vedada tal instrumento de representación, ha de tenerse en cuenta sin embargo que el uso del mismo no puede ser indiscriminado ni quedar al arbitrio de la parte, pues ya el propio art. citado lo limita a la imposibilidad, o dificultad, de comparecer uno de los contrayentes ante el Juez o funcionario autorizante, por no residir en el distrito o demarcación del mismo, por lo que llevado tal criterio, de forma análoga, al problema objeto de debate, ha de sostenerse que la ratificación por medio de apoderado debe igualmente limitarse a los casos en que uno o ambos solicitantes de la separación o divorcio esté imposibilitado de comparecer a presencia judicial para ratificar la petición presentada, sin que tampoco puede hacerla ante Juez distinto del competente para conocer de la litis, en cuyo supuesto se llevaría a efecto tal diligencia mediante los instrumentos de cooperación judicial, que regulan los art. 284 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; habiendo, por consiguiente, de incluirse en aquellas imposibilidades eventos tales como la enfermedad, residencia en el extranjero u otros de entidad similar, siempre que además ello se justifique debidamente ante el Juzgado en el que, como regla general, debe llevarse a efecto la ratificación personal, no bastando la mera alegación de tal imposibilidad, pues de tal guisa quedaría vulnerada la previsión legal de que sean los propios interesados los que comparezcan a la presencia judicial, en trámite que sin ellos carecería, salvo los supuestos excepcionales apuntados, de toda lógica”.

Auto de 14 Nov. 2007, rec. 837/2007, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª (LA LEY 306366/2007):

 

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, del estudio de las actuaciones cabe decir que la resolución a dar para resolver el presente recurso de apelación es sencilla, de simple entendimiento y por ello no es preciso que nos extendamos en argumentaciones jurídicas para revocar el auto de fecha 14 de septiembre de 2006 . En efecto, a la vista de la solicitud de divorcio, se mandará citar a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado de su petición. Lógicamente al ser un acto personalísimo dicha ratificación deberán efectuarla directamente los cónyuges, sin que para ello puedan apoderar al Procurador; pero, excepcionalmente, se viene admitiendo en la práctica esta ratificación por procurador cuanto existe una imposibilidad física de poder comparecer ante el tribunal o cuando alguno de los cónyuges se encuentra en el extranjero. En estos casos, se suele exigir la presentación de un poder especial en el que se contenga íntegramente el texto del Convenio Regulador.

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede, procede estimar el presente recurso de apelación y revocar el auto de 14 de septiembre de 2006 , pues la parte ha cumplido exactamente con lo indicado como excepción. El Sr. Vicente italiano y residiendo actualmente en el Norte de Gales, Gran Bretaña, otorgó poder especial a favor de la Procuradora Doña Angela Vegas Ballesteros, quien se ratificó expresamente en el contenido del Convenio Regulador suscrito por las partes, copia del cual se ha incorporado al protocolo del Fedatario otorgante y uniéndose fotocopia cotejada del mismo en la escritura de apoderamiento y facultándose a la citada Procuradora para ratificar en nombre del Sr. Vicente dicho convenio en presencia judicial. Se han cumplido los citados requisitos luego procede revocar el archivo debiendo el órgano “a quo” pronunciarse sobre el fondo en el sentido de decretar o no el divorcio, y homologar o no, en todo o en parte, el Convenio Regulador.

Auto de 2 May. 2001, rec. 180/2001, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª (LA LEY 87945/2001):

PRIMERO. Por la representación de Frederike B. se interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Valencia de 15 Ene. 2001 que acordó el archivo del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo por no haberse producido la ratificación personal de la petición; como ya determinó esta Sala en el auto de fecha 2 Mar. 2001, dictado en el rollo de apelación número 6/2.001, el apartado cuarto de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1.981 de 7 Jul., no exige que la ratificación de la petición del divorcio o de la separación tenga carácter personalísimo, por lo que no existe obstáculo para que residiendo la apelante en la ciudad de Milán, pueda llevarse a cabo la ratificación de la petición del divorcio mediante apoderado con poder especial, en el que además figura incorporada una copia del convenio regulador; por ello, de acuerdo con la Disposición Adicional Sexta citada, y de conformidad con el artículo 55 del Código Civil, que permite la celebración del matrimonio por poder, y por tanto, debe permitir también la solicitud de divorcio por el mismo medio, procede revocar el auto impugnado.

Auto de 29 Ene. 2003, rec. 902/2002, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª (LA LEY 20603/2003):

 

SEGUNDO. En efecto, la emisión de un poder especial para la ratificación del contenido del convenio supone el hecho de su ratificación por separado del otro cónyuge, sin necesidad de su comparecencia personal ante el Juez o la emisión del mismo a través de Comisión rogatoria, pero es que además se mantienen las facultades de control por parte del Juzgador y del Ministerio Fiscal de haber hijos, acerca de su perjudicialidad para éstos o el grave perjuicio para uno de los cónyuges, que pueda entrañar cualesquiera de las cláusulas del convenio. A mayor abundamiento este ha sido el criterio seguido por la Sala en anteriores resoluciones –auto número 100-01 recaído en rollo 180-01 y auto s/n de fecha 2 Mar. 2001 recaído en el rollo 6-01– dictadas al amparo de la legislación anterior en concreto la disposición adicional sexta de la Ley 30/81 de 7 Jul., que hoy procede ratificar en la media en que el art. 777 de la LEC tampoco exige el que la comparecencia sea personal del cónyuge.

Auto de 28 Jul. 2009, rec. 422/2009, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª (LA LEY 179584/2009):

…Es de apreciar la incorrecta postura procesal del órgano judicial, pues sin duda cabe la ratificación de la solicitud y del convenio regulador por la parte instante del procedimiento consensuado mediante el instituto de la representación, cual acontece en el caso de autos en que el cónyuge promotor del procedimiento otorgó poderes notariales en favor de representante, con especial facultad representativa de ratificarse judicialmente en el convenio regulador de la poderdante, aportado al proceso y fechado el 30 de octubre de 2008.

La especial facultad representativa para tal actuación procedimental, y la identificación del convenio regulador, hacía innecesaria la transcripción literal del mismo en el instrumento público del apoderamiento, al no caber duda sobre la identificación del convenio regulador.

En su consecuencia, de la misma forma que cabe en nuestro derecho el matrimonio por apoderado en el artículo 55 del Código Civil , no observamos obstáculo procedimental de que la ratificación de la solicitud de proceso matrimonial de separación o divorcio consensuado y del convenio regulador pueda efectuarse mediante poder especial otorgado para tal finalidad por parte de uno de los cónyuges.

La distancia del lugar de residencia del cónyuge solicitante, ubicada en Colombia, respecto a la ciudad de Barcelona en donde se ha presentado el proceso de divorcio consensuado, justifica el apoderamiento especial para la ratificación por tercero del convenio regulador, en condición de representante con poder especial del cónyuge instante de las actuaciones.

Auto de 16 Nov. 2010, rec. 672/2010, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª (LA LEY 274570/2010):

La Sra. Amalia compareció a través de su letrado y procurador en las actuaciones el día señalado considerando el juzgado a quo que no era posible la ratificación de la solicitud y del convenio regulador por valorar insuficiente, a estos efectos, la representación procesal conferida a través del poder notarial para pleitos otorgado en Barcelona por Dª Amalia el 22 de mayo de 2009 tras la presentación de la demanda y antes de marchar a vivir a Santo Domingo, donde todavía se encuentra.

No podemos compartir este razonamiento. En el referido poder notarial además de las facultades habituales en este tipo de apoderamiento, se hizo constar que se les facultaba ” especialmente para comparecer en el Juzgado de Primera Instancia nº 14, autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 423/2009-1º, para formalizar el correspondiente apoderamiento … y ratificar su voluntad de seguir adelante con los trámites del indicado procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo , así como el contenido del convenio regulador de divorcio que suscribió en fecha 24 de abril de 2009″.

En el apoderamiento consta pues otorgada la especial facultad representativa para la actuación procedimental prevista en el artículo 777 y también convenientemente designado el convenio regulador del que se indica la fecha y el juzgado ante el que se tramita el procedimiento y el número de éste. No cabe exigir la transcripción del contenido íntegro del convenio a ratificar como indica el juzgador de primera instancia en resolución de 29 de septiembre de 2009, ni completarlo con una fotocopia del mismo.

Esta Sala ya ha razonado en auto de fecha 28 de julio de 2009 , en un supuesto idéntico al examinado que “… la especial facultad representativa para tal actuación procedimental, y la identificación del convenio, hacía innecesaria la transcripción literal del mismo en el instrumento público del apoderamiento, al no caber duda sobre la identificación del convenio regulador. En su consecuencia y de la misma forma que cabe en nuestro derecho el matrimonio por apoderado en el artículo 55 del Código Civil, no observamos obstáculo procedimental de que la ratificación de la solicitud de proceso matrimonial de separación o divorcio consensuado y del convenio regulador pueda efectuarse mediante poder especial otorgado para tal finalidad por parte de uno de los cónyuges”.

Vamos, que parece claro, ¿no? Pues sí, pero no, porque existe el riesgo de que, después de quedar como un rey ante tu cliente y jurarle y perjurarle de que es perfectamente posible la ratificación vía procurador —para quien has incluido una redacción estupenda de las facultades especiales en su poder, protocolizando incluso en el mismo un ejemplar firmado del convenio— resulta que el Juzgado al que le toca conocer de su demanda te sale rana es de los que dan sentido a lo que decía Antonio Javier Pérez Martín al comienzo de  la cita de su libro que antes les he trascrito:  “Aunque en ocasiones algunos tribunales deniegan la posibilidad de esta ratificación por poder”…. Manda Trillos, que siempre estas cosas siempre le pasen a uno y nunca al  de al lado, ¿verdad, compañero? Por eso, al redactar tu demanda, con carácter subsidiario a la petición de ratificación vía procurador con poder especial solicita, como mal menor, que la ratificación de tu cliente se haga ante Juzgado que corresponda a su partido judicial vía exhorto. Que eso es lo que he hecho yo… y menos mal, porque Murphy me sigue queriendo mucho, por lo que veo.

Y si usted, lector, no es abogado, espero que si se ve en éstas al menos le haya quedado que la culpa no habrá sido de su abogado, porque, como decía un cliente mío, y vaya por delante que es una exageración, en la mar y en los juzgados en las manos de Dios estás.

Foto: Get divorced not broke, por Morten Brekkevold