Sobre el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
(BOE 6 de Marzo de 2.012, con entrada en vigor día 6 de marzo)
Como ya anunciamos en su momento, Cristina Colom Vaquer, abogada y experta en mediación, nos ofrece sus primeras impresiones sobre la reciente regulación de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
La aprobación el pasado viernes 2 de marzo por el Consejo de Ministros del Decreto Ley regulando la mediación civil y mercantil en España es la respuesta que muchos profesionales que tratan el conflicto ( entre los que se incluyen mediadores, abogados, psicólogos , jueces y fiscales ), estaba esperando para el necesario impulso que la figura de la mediación merece en España. Ciertamente el Decreto Ley evita que seamos sancionados por no haber cumplido con la exigencia de la Unión Europea de transposición de la Directiva comunitaria 2008/52/CE sobre mediación en litigios transfronterizos ( cuyo plazo finalizó en Mayo de 2.011), pero la eficacia de dicha norma debe ir más allá de cumplir tal obligación: la mediación debe imponerse como un sistema real de resolución de conflictos, cuya utilización conlleva un cumplimiento voluntario por la partes de los acuerdos muy superior a los supuestos de imposición judicial por sentencia, y la disminución de la litigiosidad . Estamos hablando de la cultura de la Paz por encima de la cultura del conflicto.
Comprobamos que así se recoge en la Exposición de Motivos del Real Decreto publicado, en la que, además de formular la mediación como un modo de reducir la carga de trabajo de los tribunales españoles (algo necesario, sin duda), se incluyen términos como “paz jurídica”, “formula de autocomposición” o “mantenimiento de las relaciones subyacentes”.
Dicho lo anterior y con la alegría que conlleva constatar que la mediación ya forma parte de nuestro ordenamiento estatal – y no sólo autonómico – pasamos a analizar brevemente algunos de los aspectos más esenciales de este Real Decreto, el cual en su artículo 2 excluye de su ámbito de aplicación la mediación penal, la mediación con las Administraciones Publicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.
1.- ¿ QUÉ ES LA MEDIACIÓN?.
Adecuadamente definida en el Real Decreto al indicar que, como sistema alternativo de resolución de conflictos:
“La mediación está construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto”
Para entender la importancia de la mediación y de la norma publicada debemos reflexionar sobre la novedad que supone para nuestra sociedad que el conflicto pueda resolverse por la propia voluntad de las partes, y no por la imposición de un tercero, juez en la mayoría de los casos (el arbitraje es una figura menos conocida por la mayoría de la sociedad). Hay una afirmación que los abogados estamos acostumbrados a oír cuando, intentada la negociación – que no la mediación – nuestro cliente manifiesta levantando el hacha de guerra: “pues que lo diga el juez”.
¿Conoce nuestra sociedad lo que supone la mediación?, la respuesta es negativa: la figura de la mediación exige una actuación más responsable por las partes en conflicto, la creencia de que ellas mismas – sin imposición de un tercero – son capaces de obtener la solución más ventajosa al mismo. Y esta ventaja, respecto a la solución, nace del hecho de que es la que a ellos se les ha ocurrido; porque es la que van a construir durante las sesiones de mediación; porque es la que van a estar dispuestas a cumplir. En definitiva, es el resultado de un ejercicio de responsabilidad de las partes.
Tal opción, sorprendentemente, es absolutamente desconocida por la mayoría de las personas en conflicto, para las que únicamente cabe o bien que un tercero decida, o bien que su representante negocie con el representante de la otra parte la solución manteniéndose el interesado fuera de dicha negociación, la cual en la mayoría de los casos se basa – erróneamente – en fijación de posturas inamovibles.
La mediación integra a las partes en conflicto, las cuales tienen ocasión de verbalizar sus intereses (por encima de las posiciones que suelen ser firmes e inamovibles): lo que les preocupa y cual consideran que sería la mejor solución. Y desde aquí al acuerdo.
Acertado, como consideramos, el planteamiento de la mediación en el Real Decreto, es aconsejable desde este momento una verdadera y eficaz campaña de información para que esta figura sea conocida, se utilice, se solicite y no se considere un obstáculo, una imposición legal.
2.- LOS PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN.
Básicos y esenciales, pues sin el conocimiento y cumplimiento de los mismos la mediación no existe: Voluntariedad y libre disposición; igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores; neutralidad y confidencialidad.
Recogidos en el Real Decreto, en condiciones de mínimos, deberán ser desarrollados para dotarles de significado.
Uno de los principios sobre el que más elucubraciones ha habido previamente a conocer el texto definitivo del Decreto-Ley ha sido el relativo a la voluntariedad, y a si el mantenimiento de dicho principio básico de la mediación (entendido como que nadie puede ser obligado a realizar un procedimiento de mediación pues se desvirtúa el contenido de dicho método de resolución de conflictos ) puede conllevar la imposición en la norma de acudir a la sesión informativa de mediación . Dicha sesión es la primera que compone el proceso, en la cual es el cometido del mediador informar a las partes sobre qué es este proceso, lo que conlleva, los principios que debe regir, y la finalidad que se persigue (la cual como indica el Real Decreto, acertadamente,no es sólo alcanzar un acuerdo, sino también conseguir mejorar las relaciones entre las partes).
La experiencia nos indica, tanto a los mediadores como a jueces implicados en la mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos, que cuando éste (el conflicto) está muy escalado, las partes tienden inevitablemente a negarse a la asistencia a esta primera reunión informativa, en la errónea creencia de que ya han intentado el acuerdo y que este no se ha conseguido, por culpa del otro implicado, por supuesto.
La norma que hoy comentamos peca de tibia a este respecto, y no ha impuesto la asistencia obligatoria a esta primera reunión informativa. Con ello se ha privado a esta sociedad de que la mediación se convierta en un sistema real e incorporado efectivamente a nuestros usos y costumbres, dándole la oportunidad al mediador (que ya tiene a las partes en conflicto judicial frente a si – ciertamente obligadas, pero en definitiva acudiendo a la mediación) de ofrecer una alternativa eficaz.
La obligación de la sesión informativa de mediación fue objeto de propuesta y debate en el último encuentro entre Jueces y Abogados de familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial en Madrid el pasado mes de octubre de 2.012, al que tuve el placer de asistir como co-ponente en relación al “Conflicto familiar en los Juzgados de familia y de Violencia contra la Mujer”. Siendo la ponencia votada a favor por mayoría de asistentes, se adoptó como conclusión que fue elevada al Consejo.
Lo anterior nos revela que desde la judicatura y desde la abogacía especializada en derecho de familia (materia con alta litigiosidad, como es sabido), la mediación es entendida como una potente herramienta para la disminución de la litigiosidad y del conflicto, en la creencia de que las partes tienen en sus manos la óptima solución.
Por supuesto, en esta reunión informativa, el mediador adquiere toda la responsabilidad de que las partes entiendan y comprendan el proceso, y lo más importante: que en cualquier momento del mismo pueden dejar el mismo(principio de voluntariedad). La habilidad del mediador en captar la atención de las partes en relación a un proceso que sí puede resolver sus problemas es definitiva en este momento.
Iniciado el proceso, es labor constante del mediador evitar un posible desequilibrio de poder, y en el caso de que éste se produzca, recuperar el mismo con técnicas idóneas aprendidas gracias a la formación. Lo es, igualmente, evitar el fraude y la utilización por las partes de la mediación en su propio beneficio, imponiendo el principio de la buena fe y de la neutralidad.
En definitiva, el mediador es el garante del proceso de mediación conforme a los principios indicados y recogidos en el Real Decreto. La norma ha previsto, con acertado criterio, la protección de la confidencialidad del proceso, evitando la utilización del mismo como instrumento previo a un proceso judicial: los datos y manifestaciones obtenidos durante el proceso de mediación no podrán ser utilizados en un procedimiento posterior. Las únicas excepciones contempladas en la norma son: la jurisdicción penal y siempre por mandato judicial, o que ambas partes voluntariamente y en la primera sesión excusen del cumplimiento de dicha obligación de confidencialidad a ellas mismas y al mediador.
Nuevamente en este caso el mediador es figura clave para proporcionar a las partes los datos necesarios para que conozcan la importancia de la confidencialidad y la conveniencia de no pactar sobre la no imperatividad de este principio: las partes tienen que ser libres en el proceso de mediación para expresarse, relatar hechos vivencias y sentimientos.
3.- LA FIGURA DEL MEDIADOR
Elemento clave, como ya hemos ido exponiendo, en todo el proceso de mediación, echamos en falta en la norma la concreción de la formación del mediador, la cual esperamos que sea regulada a fin de llegar a una verdadera profesionalización de esta figura, que requiere intuición, habilidades de relación, pero también una verdadera formación en torno al concepto y evolución del conflicto, así como técnicas de abordaje y resolución del mismo.
Igualmente el mediador debe contar con un verdadero estatuto, puesto que en el ejercicio de dicha profesión se enfrente a situaciones en las que puede dudar sobre la actuación a seguir, a fin de no vulnerar los principios que deben regir el proceso.
Debemos tener en cuenta que los criterios personales obtenidos por el ejercicio de su profesión de origen (derecho, psicología, trabajo social son los más habituales), pueden no ser compatibles con los principios esenciales de la mediación.
En todo caso es necesario homogeneizar conductas ante situaciones similares, de ahí la importancia de la remisión a una norma de aplicación a todos los mediadores, que otorgue seguridad en su actuación. Lo anterior podría considerarse dotar de excesiva rigidez a la actuación del mediador, si bien evita que diferentes interpretaciones de la situación den lugar a soluciones distintas, ante las dudas sobre la correcta actuación que pueda surgir.
Por tanto, las consecuencias para el propio mediador de la existencia de criterios objetivos recogidos en unas normas de conducta son dobles:
– se asegura de que su actuación es correcta y de que no vulnera los principios que deben regir su actuación.
– ante los posibles conflictos con los mediados que puedan surgir, existirán criterios objetivos y escritos a los que acudir, y que respaldaran la actuación del mediador.
La exigencia de la regulación de la figura del mediador consta explícitamente en la normativa de la Unión Europea:
– la Recomendación (98) del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre mediación familiar expresamente indica la necesidad de que el mediador se ajuste a un código deontológico con el fin de que su actividad se sujete a los principios que enumera: la imparcialidad en sus relaciones con las partes, la neutralidad en cuanto a la resolución del proceso de mediación; el respeto a los puntos de vista de las partes y la igualdad de estas; la ausencia de poder del mediador para imponer una solución a las partes y el respeto a la vida privada en el desarrollo de la mediación familiar.
– El libro verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, presentado el 19 de Abril de 2.002 por la Comisión de las Comunidades Europeas a solicitud del Consejo, que expresamente indica que las garantías mínimas de procedimiento podrían “presentarse en forma de principios generales decretados en el ámbito legislativo y aplicarse y desarrollarse e nivel infra legislativo en códigos de deontología” y que “Los principios que rigen este procedimiento podrían de este modo tomar la forma de normas de deontología”
Sobre la base de lo expuesto, vemos como uno de los fundamentos de la existencia de un código deontológico del mediador es la calidad de los procesos de mediación como método alternativo a la resolución de conflictos.
La existencia de un código deontológico del mediador genera confianza en las partes, pues lleva aparejado un régimen de responsabilidad, de forma que los intervinientes tendrán garantizada tal sujeción del mediador a los principios que rigen su actuación.
– Igualmente, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( cuya transposición al ordenamiento jurídico español se cumple con la publicación del Real Decreto que comentamos) en su artículo 4 establece la obligación de los Estados miembros de fomentar “la elaboración de códigos de conducta voluntarios y la adhesión de los mediadores y las organizaciones que presten servicios de mediación a dichos códigos, así como a otros mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestación de servicios de mediación”
En España, todas las leyes promulgadas por las Comunidades Autónomas prevén, esencialmente y de uno u otro modo:
– Los principios que deben regir la actuación del mediador: la neutralidad y la imparcialidad, la confidencialidad, el respeto a la voluntariedad de las partes,
– Su adecuación a “normas deontológicas”, entendidas como deberes de los mediadores en su actividad profesional, así como las sanciones por la inadecuada actuación del mediador (régimen sancionador)
– El control de la función deontológica y disciplinaria.
– La “profesionalidad del mediador”: formación del mediador y los requisitos para el ejercicio de dicha profesión.
En definitiva, consideramos que la simple inclusión de la obligación de sometimiento del mediador a los principios de la mediación por vía legislativa no es suficiente, siendo necesario dar cumplimiento efectivo a dicha elaboración y suscripción de códigos de conducta.
4.- CONCLUSIÓN
Con optimismo pensamos que nos encontramos ante una situación de avance del Estado de Derecho y una invitación a la paz y a la cesación en el conflicto tan instaurado en nuestra sociedad. Esperamos que la norma que comentamos no se quede en simple papel escrito, sino que por parte de la Administración se impulse y fomente la mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos, incluso «premiando» tal opción. Planteada en algún momento como el único medio de desatascar la justicia , al impedir la actual situación de crisis económica dotar a la misma de medios necesarios sin los cuales es imposible hacer frente a la avalancha de expedientes judiciales, la mediación ya es un hecho a nivel estatal. Sin embargo es necesaria una amplia labor de difusión y apoyo entre la sociedad. A partir de este momento está en nuestras manos, como partes de un conflicto que todos somos, ejercer nuestra responsable obligación de participar en la resolución del mismo.
Cristina Colom Vaquer
Abogada y Mediadora
Especialista en resolución de conflictos por la Universidad Complutense de Madrid
Goya, 83 4º derecha. Madrid (28001)
Telef. 915759505/ Fax 917240114
Excelente artículo, Cristina.
A ver, si como comentas en tus conclusiones, hay un un apoyo en su difusión.
Un saludo.
Muchas gracias Santiago por tus felicitaciones. Esperemos que la mediación tenga un verdadero impulso que suponga la posibilidad real de resolver conflictos de forma rápida sin necesidad de pasar por una Administración de justicia lenta y colapsada