El artículo 24.2 de la CE consagra el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa. Así que usted, abogado, dentro del abanico de medios probatorios que el Ordenamiento Jurídico pone a su alcance, puede proponer la práctica de aquellos que considere adecuados para la defensa de los intereses de su cliente.
Ahora bien, la proposición no implica admisión, sino que, de acuerdo con el artículo 285.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el órgano judicial que conozca del asunto en concreto resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas por las partes, debiendo rechazarse, conforme recoge el artículo 283 del mismo texto legal aquellas que sean impertinentes o inútiles:
• Impertinente es el medio de prueba que no guarda relación con lo que sea objeto del proceso.
• Inútil se considera aquel medio de prueba que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.
La decisión del juzgador no es definitiva, sino que puede ser objeto de revisión, tanto ante el mismo juez como ante la instancia superior, si bien el abogado tiene que observar cierta diligencia:
Así, en primera instancia, artículo 285 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la inadmisión de un medio de prueba, quien lo haya propuesto interpondrá recurso de reposición in voce en el mismo acto que, previo traslado a la contraparte para su impugnación también de viva voz, será resuelto en el mismo acto.
Salvo en casos contados no he visto yo al juez que acaba de rechazar un medio de prueba cambiar de opinión y admitirlo tras sopesar los argumentos expuestos por el recurrente, así que por lo general el recurso será desestimando, momento en el que el abogado que ha visto rechazada su pretensión, si quiere volver a proponer la prueba inadmitida en segunda instancia deberá acto seguido formular protesta, conforme prevé el propio art. 285 (y desde el 7 de octubre de 2015 el 446 para el juicio verbal) : si se desestimare, la parte podrá formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos, en su caso, en la segunda instancia.
¿Y cómo se formula la protesta? Simplemente verbalizándola, no está sujeta a forma concreta. Basta un simple “formulo protesta, Señoría”, pero de esa forma deja usted constancia de que no está de acuerdo con la decisión judicial, que ya no puede recurrir más, y salva la facultad de intentar la admisión de la prueba en segunda instancia.
Ojo, insisto en la necesidad de que el abogado esté atento y no espere para recurrir o formular protesta a que el juez le pregunte si quiere hacer lo uno o lo otro. El juez es el que dirige el desarrollo de la vista, pero cada uno tiene su forma de dirigir. Algunos sí que le preguntarán si quiere recurrir y luego formular protesta, pero otros no: simplemente seguirán adelante, salvo que sea usted el que exprese su voluntad de recurrir y luego, en su caso, protestar. Recuerde que tanto lo uno como lo otro no depende de que el Juez le interrogue al respecto o le de paso para ello: es un derecho de la parte recurrir y protestar.
Llegados a este punto, si la sentencia que se dicte no es favorable a sus intereses y decide recurrir, sepa que puede volver a proponer en segunda instancia la práctica de esa prueba inadmitida, conforme establece el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero cuidado, debe tener muy en cuenta lo siguiente:
1.- El momento para solicitar la práctica de ese medio probatorio es en el escrito de interposición de su recurso.
2.- Debe usted argumentar por qué, a su juicio, la prueba fue INDEBIDAMENTE denegada, y eso se viene interpretando como una exigencia que va más allá de demostrar la mera pertinencia o utilidad de la prueba: debe justificarse que la prueba resultaba decisiva en términos de defensa y que la inadmisión, por tanto, causa indefensión. ¿Y cómo se hace eso? Lo explica claramente el Tribunal Constitucional en su Sentencia 128/2017, de 13 de noviembre (la negrita es nuestra):
La garantía constitucional del artículo 24.2 CE no cubre cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente aquellos casos en los cuales la prueba fuera decisiva en términos de defensa. En concreto, para que este derecho pueda entenderse vulnerado, la denegación de la prueba debe ser imputable al órgano judicial y, además, la prueba denegada debe ser decisiva en términos de defensa, siendo carga del recurrente la de justificar la indefensión sufrida. Esta exigencia implica, por una parte, que el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, que debe argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Sólo en tal caso —comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado—, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional.
¿Y cuándo debe usted llevar a cabo esa actividad? En el propio escrito de interposición del recurso contra la sentencia de primera instancia, porque de no hacerlo así el tribunal denegará la práctica de la prueba, como le ha pasado a la contraparte en un asunto de mi despacho:
En el supuesto de autos, la parte solicita la práctica en esta alzada de determinada testifical que sostiene se le denegó indebidamente en primera instancia. No justifica la parte la forma en que la prueba que propone pueda ser relevante para resolver la controversia entre las partes, por lo que debe denegarse su práctica.
Y no vale hacerlo en momento procesal posterior, como puede ser en el recurso de reposición contra el auto que le deniega la prueba en segunda instancia porque, por mucho que se esfuerce en su recurso y argumente entonces lo que debería haber argüido antes, se lo van a volver a tumbar con un simple
ÚNICO.- Se impugna por la parte la resolución por la que se denegaba la práctica en esta alzada de la prueba testifical que propuso en su día. Se razonaba en la resolución que no se justificaba por la parte la forma en que la diligencia de prueba pudiera ser relevante para resolver la controversia entre las partes. A través del escrito de recurso la parte trata de fundamentar esa relevancia de forma extemporánea y sin desvirtuar el fundamento de la resolución en los términos que han sido expuesto. Debe, por ello, desestimarse el recurso interpuesto.
