Compliance penal: El artículo 31 bis del Código Penal en las resoluciones de las Audiencias Provinciales.

[Sigue enumeración de los distintos delitos]

Lo evidente es que en este listado no aparecen ni el delito de lesiones por imprudencia, ni la antigua falta de lesiones por imprudencia, por lo que nunca se tuvo que admitir a trámite la denuncia presentada contra la entidad ……………………… y la entidad ………………… Queda pues abierta la vía civil para la delimitación de las responsabilidades personales e indemnizaciones que pudieran corresponder a la perjudicada

DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 7ª, de 19/11/2012, nº 725.

La Sala resuelve recurso de apelación contra auto de sobreseimiento, y manifiesta:

Como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no puede declararse sino en los supuestos previstos en el Código, conforme a las previsiones del artículo 31 bis citado. Los hechos por los que se sigue esta causa, que pudieran resultar constitutivos de los delitos mencionados, no se contemplan como delitos de los que pueden ser imputados a una persona jurídica.

DELITO DE COACCIONES

Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 1ª, de 7/6/2016, nº 95.

El Juzgado de Instrucción condenó a sociedad mercantil como autora de un delito de coacciones leves, tipificado en el artículo 172.3 CP.

La Audiencia estima el recurso por cuanto el delito de coacciones no se encuentra entre aquellos por los que se puede declarar la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Nos encontramos ante una infracción jurídica cometida por una persona jurídica, TEULAVER S.L, que ha sido la única parte denunciada contra la que se ha dirigido la acción penal y a que ha sido, a la postre y en ausencia de cualquier persona física denunciada, la finalmente condenada. Esto nos lleva a analizar si cabe exigir responsabilidad penal a la persona jurídica TEULAVER S.L por la comisión de un delito leve de coacciones.

 

…cuando el citado artículo [31 bis] marca como punto de partida de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que esta es exigible «En los supuestos previstos en este Código «, lo que está diciendo es que no todos los delitos pueden dar lugar a este tipo de responsabilidad penal, sino que solo se exigirá esa responsabilidad en aquellos casos en los que se haya cometido un delito que, con arreglo al Código Penal, tenga previsto este tipo de responsabilidad solo en los delitos en los que se establece la cláusula de extensión de responsabilidad a las personas jurídicas, cabe este tipo de responsabilidad.

 

Ciertamente que, en abstracto, no hay ninguna limitación para hacer ese listado. Nada impediría que se abriese esa posibilidad a todos los delitos previstos en el Código Penal, o que se excluyesen algunos de los que el legislador ha excluido, o que se incluyesen otros distintos. Se trata de una cuestión de pura política criminal. Y en esa decisión, el legislador ha considerado que pueden ser cometidos por la persona jurídica los siguientes delitos: …………………….

 

En consecuencia, nos encontramos ante una infracción de lo dispuesto en el art. 1 del Código Penal, al haberse condenado a la entidad TEULAVER S.L por un hecho no tipificado en el Código Penal como delito. La conducta delictiva atribuida a la denunciada no está prevista como tal cuando el autor de esa conducta sancionable es una persona jurídica. En consecuencia, y al margen de que se pudiera atribuir o no, a la mencionada sociedad algún tipo de responsabilidad por los cortes del suministro de luz sufridos por el denunciante a consecuencia del impago al-terno de algunas facturas, procede estimar el recurso, aunque por otros motivos diferentes a los alegados. En por ello, solo cabe revocar la sentencia condenatoria y dictar un pronunciamiento absolutorio a favor de TEULAVER S.L”

En cuanto a la exigencia de responsabilidad penal a la persona jurídica por faltas, me he encontrado con los siguientes casos, rechazándola:

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 4ª, de 17/3/2014, nº 81.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 1ª, de 12/5/2014, nº 257.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, sección 1ª, de 10/11/2014, nº 32.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, sección 1ª, de 3/4/2012, nº 12.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 7ª, de 19/3/2015, nº 259.

SI bien podría haberlas incluido en esa lista, destaco aparte estas otras resoluciones porque en ellas se revocan sentencias de condena, dictadas por Juzgados de Instrucción, de la persona jurídica como autora de diferentes faltas.

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sección 1ª, de 12/12/2012, nº 291.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 2ª, de 14/4/2015, nº 317
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 4ª, de 5/11/2013, nº 562.

De ellas, resalto, por su dureza, el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de  Sevilla (la negrita es mía):

Dicha sentencia debe ser revocada por razones de estricta legalidad objetiva.

 

En efecto, aunque ni el juez de instancia ni la fiscal del caso hayan reparado en ello, y aunque tampoco la defensa de la entidad apelante base en esto su recurso, lo cierto es que dicha entidad nunca podría ser condenada como autora de una falta de estafa, ni de cualquier otra infracción venial, al no haber en el Código Penal términos hábiles para dicha condena.

 

No ya el conocimiento sino la simple lectura del artículo 31 bis del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL 2010/101204, y que la sentencia impugnada no se molesta en citar, debería permitir comprender que dicho precepto, al tiempo que por primera vez establece un sistema de responsabilidad penal directa y principal de las personas jurídicas, sujeta esa responsabilidad a un sistema de incriminación específica en la parte especial del mismo texto normativo, expresándolo con la cláusula inicial «en los supuestos previstos en este Código»; supuestos entre los que ciertamente se cuenta el delito de estafa (artículo 251 bis), pero no la falta correlativa del artículo 623.4, ni ninguna otra infracción del libro III. Huelga decir que no cabe una aplicación extensiva o analógica de la incriminación de las personas jurídicas a casos no previstos expresamente, por impedirlo la exigencia de «lex stricta» comprendida en el principio de legalidad y plasmada en el artículo 4.1 del Código Penal, amén de la propia diferencia en el sistema de penas específico de las personas jurídicas. Respecto de estas el legislador penal ha optado por el criterio de minimis non curat praetor y el aplicador de la ley no debe sino respetar esa opción.

 

Por si fuera poco, aunque cupiera prescindir de la gruesa infracción legal expuesta, los hechos probados de la sentencia impugnada tampoco configuran un supuesto de estafa, pues está ausente de ellos cualquier descripción de una conducta engañosa que provocara el error del sujeto pasivo, engaño que, sin más, se afirma apodícticamente en el segundo fundamento de la sentencia, sin explicar en que habría consistido. Lo que la sentencia describe no es una estafa, sino un simple cobro indebido, cuya realidad y alcance deberá dilucidarse, en su caso, ante los órganos del orden jurisdiccional civil, pero nunca en un juicio de faltas.

 

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, el recurso de la entidad denunciada debe ser estimado, revocándose la sentencia impugnada y dictando en su lugar un pronunciamiento libremente absolutorio de dicha entidad por unos hechos que nunca debieron llegar a juicio.

De la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia destaco que la propia Sala llama la atención sobre el hecho que las entidades condenadas y apelantes no argumentan en su recurso la imposibilidad de exigir responsabilidad penal por una falta a una persona jurídica, lo que no impide al Tribunal pronunciarse al efecto por la vía de la doctrina sobre la voluntad impugnativa (la negrita es mía):

Son diversos los motivos por los que se recurre la sentencia apelada: por falta de práctica de prueba pertinente, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y falta de actividad probatoria suficiente para ello.

 

Y, curiosamente, no se suscita uno, muy relevante, cuál es la ausencia de fundamento legal para exigir la responsabilidad penal a las personas jurídicas denunciadas y condenadas por los hechos declarados probados.

 

Recuerda, la STS, 2ª de 19 de Julio del 2011 – ROJ: STS 5632/2011 – la voluntad impugnativa permite en beneficio del reo corregir cualquier error de derecho que se observe en la sentencia, aunque no se hubiese recurrido. Por la vía de la doctrina de esta Sala sobre voluntad impugnativa – SSTS 306/2000 de 22 de febrero, 213/2001 de 6 de febrero, 268/2001 de 19 de febrero  y 715/2000 de 19 de abril, entre las más recientes-, «se permite a la Sala de Casación corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficiente-mente constatado. Proyectando dicha doctrina al recurso de apelación -y el principio de legalidad penal obliga a ello cuando por vía de recurso la parte condenada solicita, aun-que sea por motivo distinto, la revocación del fallo-, cabe proceder a analizar si los hechos declarados probados son o no constitutivos de la infracción penal por la que la sentencia condena al denunciado.

SENTENCIAS CONDENATORIAS DE LA PERSONA JURÍDICA.

El número de sentencias condenatorias no es muy alto. De las sentencias localizadas solo cinco resultan condenatorias, de las que tres lo son por haberse alcanzado acuerdo con la acusación. De las otras dos, dictadas tras celebrarse juicio, una de ellas fue revocada posteriormente por el Tribunal Supremo.

¿Cuáles son estas sentencias condenatorias?

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 8ª, de 14/12/2016, nº 694.

Es una sentencia de conformidad.

Condena de la sociedad por delito fiscal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sección 1ª, de 7/1/2014, nº 1.

Celebración de juicio al no haber conformidad de los acusados.

Condena de la sociedad por delito de estafa

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 2ª, de 23/10/2015, nº 458.

Es una sentencia de conformidad

Condena de la sociedad por delito contra los recursos naturales y el medio ambiente. No obstante, en otro apartado se volverá sobre esta resolución para comentar el artículo por el que se condena a la sociedad, a mi juicio erróneo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 2ª, de 3/10/2016, nº 225.

Es una sentencia de conformidad

Condena de la sociedad por delito contra los derechos de los trabajadores.

No obstante, en otro apartado se volverá sobre esta resolución para comentar el artículo por el que se condena a la sociedad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3ª, de 17/12/2014, nº 742.

Se celebró juicio

Condena de la sociedad por delito de estafa.

No obstante, Esta sentencia fue anulada por el Tribunal Supremo, en virtud de sentencia de su Sala 2ª, de 2 de septiembre de 2015, nº 514/2015, que estimó el recurso de casación del administrador de la sociedad. Entendiendo el TS no haber responsabilidad criminal del administrador, tampoco la puede haber de la persona jurídica.

¿POR QUÉ NO HAY MÁS SENTENCIAS CONDENATORIAS POR ESTAFA?

Como se expuso al principio de este trabajo, el delito de estafa ha sido el que más se ha sometido al veredicto de los Tribunales de Justicia. Dejando de lado las sentencias relativas a faltas, lo cierto es que solamente se ha localizado una sentencia condenatoria. El resto de sentencias referentes a este delito son absolutorias en juicios celebrados ante la Audiencia Provincial o bien revocan sentencias condenatorias dictadas en Juzgados de lo Penal.

¿Por qué? Porque los Tribunales entienden que se encuentran ante relaciones contractuales entabladas entre partes y que surgieron a la vida jurídica con plena eficacia y en la que uno de los contratantes, en un momento determinado, cumplió defectuosamente su contraprestación, pero sin que ello implique la concurrencia de engaño, y que, por mor del principio de intervención mínima, deben quedar al margen de la óptica penal. En ese sentido:

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sección 1ª, de 17/4/2015, nº 140.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 7ª, de 20/4/2016, nº 181
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 6ª, de 27/12/2016, nº 77.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 3ª, de 3/3/2015, nº 11.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 1ª, de 22/12/2014, nº 39

De esta última, y como ejemplo de razonamiento, destaco los siguientes párrafos:

El delito de estafa requiere como elementos configuradores del mismo de acuerdo con sentencias entre otras 10-10-90 y 24-3-92 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, alma y sustancia de la estafa; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo; d) acto de disposición patrimonial con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente; e) nexo de causalidad entre el engaño provoca-do y el perjuicio experimentado; f) en la dinámica de la infracción ha de presidir el ánimo de lucro.

 

En cuanto infracción penal de resultado, la estafa surge al ámbito punitivo, cuando el sujeto activo, con ánimo de lucro, utiliza una conducta dinámica, mediante el engaño creando un error esencial en otra persona determinando a la disposición patrimonial por el vicio originado en su con-sentimiento de modo que el engaño sea causa adecuada para producir el error -siendo ésta una cuestión que debe resolverse teniendo en cuenta las diversas circunstancias concurrentes, debiendo reservarse para el tipo delictivo -y no para el ilícito civil-, aquellos ataques fraudulentos al patrimonio que, por la entidad del engaño y la capacidad de producirlo, pueda considerarse verdaderamente graves, teniendo además en cuenta el principio de intervención mínima del derecho penal.

 

Ocurre al respecto que la calidad del engaño es lo que configura la diferencia entre la estafa y el ilícito civil. No vale acudir a la existencia del perjuicio, lo fundamental es la actitud del sujeto pasivo.

 

Pues bien, aplicando la anterior doctrina a los hechos declarados probados, vemos que no se pueden indicar en el concepto jurídico de estafa pues en ellos no existe ningún elemento que nos permita concretar indiciariamente por la vía de la lógica racional el engaño antecedente o consecuente que la figura delictiva precisa. El incumplimiento de las obligaciones no fue debido a ninguna maquinación o ardid concebida de antemano para no llevarlo a cabo sino a las circunstancias adversas en la marcha del negocio que poseían los acusados y que se vieron dentro de la crisis económica.

¿Podríamos decir que estamos ante un intento de instrumentalización de la jurisdicción penal? Existe esa tentación por el alto número de sentencias en el que se entiende que no estamos ante ilícitos penales y si ante “meros” incumplimientos civiles.

LA SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA 2ª DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE FEBRERO DE 2016.

Dicha sentencia ya es utilizada como fundamento por las Audiencias Provinciales, para desestimar la acusación contra una persona jurídica por ausencia de actividad probatoria por parte de la acusación tendente a acreditar la inexistencia de controles para la prevención de delitos en  su seno. En ese sentido, se han localizado las dos siguientes resoluciones.

Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 1ª, de 15/2/2017, nº 156

Por medio de esa resolución, la Audiencia resuelve el recurso contra auto del Juzgado de Instrucción en el que se acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado  contra la persona física autora de los hechos y contra la persona jurídica en la que aquella presta sus servicios,  por entender que de la instrucción no queda probado  la ausencia de mecanismos de control y el beneficio directo o indirecto que para la sociedad ha representado la actividad ilícita de la persona física, siendo la carga de la prueba de ello de la acusación:

Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al presente caso, hemos de señalar que a los efectos de la valoración del material probatorio que se ha de llevar a cabo como cierre de la instrucción, ha de concluirse la insuficiencia de indicios bastantes para continuar el proceso contra la mercantil ALANSU, S.L, en cuanto a la responsabilidad penal se refiere.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29-2-2016, nº 154/2016, afirma: «Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

 

No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa mención a la «cultura ética empresarial» o «cultura corporativa de respeto a la Ley» (pág. 39), «cultura de cumplimiento» (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual artículo 31 bis CP.

 

Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida «cultura de cumplimiento» que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.

 

De lo que se colige que el análisis de la responsabilidad propia de la persona jurídica, manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, es esencial para concluir en su condena y, por ende, si la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión.»

 

SEXTO.- Aplicando la citada doctrina al presente caso, hemos de concluir que no existen indicios racionales suficientes de la concurrencia de todos los elementos necesarios para acreditar la responsabilidad penal de la mercantil ALANSU, S.L.

 

Como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso de apelación, por un lado, no se ha acreditado suficientemente la ausencia de los métodos de control necesarios para el correcto desarrollo de la actividad de tal entidad como para justificar la continuación de la causa respecto de la misma, teniendo en cuenta esencialmente la actuación a espaldas de la empresa e incumpliendo los reglamentos que regían la actividad por parte de la encausada Encarnacion, con independencia de posibles responsabilidades administrativas en las que pudiera incurrir, ni por otro lado, se ha acreditado otro de los requisitos exigidos por el mencionado precepto, esto es, que la actuación de las personas físicas integradas en la persona jurídica se realizara en beneficio directo o indirecto de ésta, pues no se ha determinado qué beneficio o provecho ha obtenido la persona jurídica con la actuación de las personas físicas integradas en la misma.

 

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y acordar el sobreseimiento respecto de la recurrente en cuanto a la responsabilidad penal, si bien, cambiando su posición procesal a la de responsable civil subsidiaria, conforme a lo previsto en el art. 120.3 º y 4° del Código Penal.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 6ª, de 27/5/2016, nº 112

Como se deduce de los anteriores razonamientos, fue la actuación de Erasmo la que derivó en la comisión del delito, por lo que el mismo habrá de responder penalmente, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal. No así la igualmente acusada ADECUACIONES, DECORACIÓN, ESTUDIOS DE CONSTRUCCIÓN Y ARQUITECTURA, S.L., empresa gestionada y dirigida por el anterior, pues el fundamento de la responsabilidad de esta persona jurídica, como acusada, no puede basarse en una presunción iuris tantum a partir de la acreditación de la acción individual del otro acusado, como persona física individual, aunque se trate de su representante legal, sino que debe explicarse en función del resultado de pruebas que contribuyan a destruir su presunción de inocencia, como tal persona jurídica que ha sido formalmente acusada. Como ha señalado la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 154/2016, 29 de febrero, dictada por el Pleno de la Sala Segunda, » nuestro sistema, en fin, no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva, en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad. La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio «.

 

Según dispone el art. 31 ter.1 del CP vigente  tras la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo (contenido similar al del art. 31 bis.2 y 3 del CP vigente en la fecha de los hechos), «la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidos en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella». Añadiendo el apartado 2 del mismo precepto: » la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas». Pues bien, como expresa la más reciente todavía sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, «son dos los sujetos de la imputación, cada uno de ellos responsable de su propio injusto y cada uno de ellos llamado a defenderse con arreglo a un estatuto constitucional que no puede vaciar su contenido en perjuicio de uno u otro de los acusados (…). La responsabilidad de las personas jurídicas -ya se suscriba un criterio vicarial, ya de autorresponsabilidad- sólo puede declararse después de un proceso con todas las garantías. La imposición de cualquiera de las penas -que no medidas- del catálogo previsto en el art. 33.7 del CP  sólo puede ser el desenlace de una actividad jurisdiccional sometida a los principios y garantías que legitiman la actuación del ius puniendi. En definitiva, la opción por el modelo vicarial es tan legítima como cualquier otra, pero no autoriza a degradar a la condición de formalismos la vigencia de los principios llamados a limitar la capacidad punitiva del Estado (…). La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio.»

 

En definitiva, la autoría del delito por parte de una persona jurídica requiere que exista un enlace de su responsabilidad con la actuación de la persona física que la representa, en el sentido de constituir la expresión de un específico obrar corporativo, por lo que si no se ha acreditado la concurrencia de tal actuación delictiva con ese carácter corporativo, además de la actuación penal del representante legal, como persona física, ha de concluirse que la presunción de inocencia de la sociedad formalmente acusada no ha quedado destruida y que, por tanto, debe ser absuelta -sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria que le ha sido solicitada expresamente por Banco Cetelem-, pues no se han acreditado los requisitos exigidos por el artículo 31 bis CP, el cual relaciona el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica con la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. Es más, ni siquiera en vía informe se intentó por las acusaciones exponer unas apreciaciones probatorias sobre esta cuestión, ni tampoco establecer ese enlace causal entre la acción del acusado Erasmo y la responsabilidad que atribuyeron a ADECUA en sus conclusiones, limitándose toda la defensa de argumentos contra esta sociedad a la mera exposición retórica por parte de una de tales acusaciones, el Ministerio Fiscal, de que debía responder «en aplicación de lo que dispone el artículo 31 bis del Código Penal”.

¿CALIFICACIONES ERRÓNEAS?

La verdad es que esta cuestión me ha llamado mucho la atención:  en dos de las cinco sentencias condenatorias la responsabilidad penal de la persona jurídica se ha determinado, a mi juicio,  por tipos delictivos erróneos.

Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 23 de octubre de 2015, nº 458, se condena a una sociedad de responsabilidad limitada como autora de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente del artículo 327 en relación con el artículo 338 por afectación de espacio natural protegido, cuando el artículo que recoge la responsabilidad penal de la persona jurídica por ese tipo de delitos es el 328 del Código Penal:

Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo…

Por su parte, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 2ª, de 3/10/2016, nº 225, se condena a una sociedad mercantil como autora de un delito contra los derechos de los trabajadores, tipificado en el artículo 311.2ºb) del Código Penal.

A mi entender, yerra no solo la acusación, sino también la Sala, por cuanto la responsabilidad penal de la persona jurídica no está prevista para los delitos del Título VX del Libro II del Código Penal. De hecho, expresamente el artículo 318 establece que cuando los hechos previstos en los artículos de ese Título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello.

LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS.

De acuerdo con el artículo 31 quater del Código Penal, sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

1. a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
2. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
3. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
4. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Dicho precepto, antaño apartado 4º del artículo 31 bis, introducido por la Ley Orgánica 5/2010,  no recoge la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª) del Código Penal, lo que ya en su Circular 1/2011 era criticado por la Fiscalía General del Estado, que incluso cuestionaba su constitucionalidad,  si bien en tanto no se corrigiera esa circunstancia recomendaba a los fiscales, en aras a la seguridad jurídica,  la aplicación única y exclusivamente de las atenuantes de ese apartado 4º (aunque en la circular se indique el 5º):

Según expresa la propia Exposición de Motivos de la Ley, el apartado 4 del artículo 31 bis del Código Penal contiene un catálogo cerrado de atenuantes de aplicación a las personas jurídicas, cuya exclusividad parece reforzarse con la expresión sólo con la que inicia el precepto. Ello impide la aplicación de aquellas circunstancias atenuantes del artículo 21 del Código Penal cuya formulación no se refiere a comportamientos exclusivamente humanos, lo que resulta particularmente llamativo y difícilmente justificable en el caso de la nueva atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas del artículo 21. 6ª del Código Penal y en la de análoga significación de la atenuante 7ª del mismo precepto.

Sin perjuicio de que esta deficiencia podría ser fácilmente corregida por el legislador, y en tanto se produzca esa reforma, es posible que los órganos jurisdiccionales intenten construir jurídicamente una interpretación análoga in bonam partem de los preceptos aludidos, de modo que si concurren las exigencias jurisprudenciales de todos conocidas para apreciar la atenuante de dilaciones conforme a su anterior penetración por vía de la atenuante análoga, tanto en la persona física como en la jurídica –sujetos pasivos de un mismo procedimiento-, dicha circunstancia pueda ser aplicada a ambas, evitando una lectura del precepto que difícilmente superaría el test de constitucionalidad. Sin embargo, en aras de la seguridad jurídica, mientras no se aborde su reforma en los términos aludidos, los Sres. Fiscales aplicarán a las personas jurídicas, en su caso, solo las atenuantes del apartado 5 del artículo 31 bis del Código Penal.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, no ha corregido esa omisión, lo que supone que con el Código en la mano sigue sin poder aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas a las personas jurídicas, sobre lo que en esta ocasión pasa de puntillas la Fiscalía General del Estado en su circular 1/2016 (Las agravantes y atenuantes relativas a la culpabilidad de la persona física no son trasladables a la persona jurídica, sin mayor comentario), pero, a pesar de ello, parece que en la práctica se empieza a aplicar, como demuestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 2ª, de 23/10/2015, nº 458/2015, que reconoce la concurrencia de esta atenuante tanto en relación con  la persona física como para la sociedad mercantil:

Tercero.- Del delito al que se refiere el artículo 325 del Código Penal (EDL 1995/16398) es responsable en concepto de autor el acusado Braulio, y del delito señalado en el artículo 327 del Código Penal (EDL 1995/16398) es responsable la sociedad TRANSYCON, S.L..

 

Cuarto.- Concurren en los acusados las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal (EDL 1995/16398), al haberse abonado antes del juicio los perjuicios ocasionados a la Confederación Hidrográfica del Tajo, valorados en 128,79 euros, y de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal (EDL 1995/16398) por haberse mantenido las diligencias sin actividad instructora relevante desde noviembre de 2.012 hasta julio de 2.013.

Eso sí, la sentencia no contiene razonamiento alguno sobre la extensión a la persona jurídica de esa atenuante, sino que enuncia su aplicación y punto, mucho me temo que por ser un asunto en el que se alcanzó acuerdo entre acusaciones y acusados.

LA ATENUANTE DEL ARTÍCULO 31 QUATER D).

La letra d) del artículo 31 quater recoge como circunstancia atenuante de la responsabilidad de la persona jurídica haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Solo he encontrado una sentencia en la que se haga aplicación de esa atenuante, y es la dictada en fecha 14/12/2016, nº 694, por la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona condenando al FC Barcelona por la comisión de dos delitos fiscales en el “caso Neymar”, haciendo mención expresa, , como curiosidad, del término compliance en la resolución:

En los ejercicios de 2011 y 2013 la entidad FÚTBOL CLUB BARCELONA no tenía implementado un programa de cumplimiento y prevención de delitos (Compliance), ni circuitos institucionalizados y/o protocolizados de cumplimiento normativo. En la actualidad la entidad tiene implementado el programa de cumplimiento normativo encargado a consultora independiente que atiende a los parámetros y exigencias contenidas en el art. 31 bis 5 del Código Penal que se adjunta al presente escrito (pen drive en sobre cerra-do), procediéndose, al propio tiempo al nombramiento de oficial de cumplimiento en Junta Directiva de fecha 29/3/2016.

En relación con la implementación de un plan de compliance por el club de fútbol, podemos añadir como mayor información que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.1.19 a) y b) de los estatutos de la Liga Nacional de Fútbol Profesional (Clubs de 1ª y 2ª División), los clubes asociados tienen la obligación de tener implementado un plan de prevención de delitos en los términos previstos en el artículo 31 bis del Código Penal y proceder a su revisión y actualización cada año, debiéndose contemplar en esos planes las previsiones que establezca la LNFP y especialmente medidas tendentes a evitar la determinación o alteración del resultado de un partido o competición (artículo 69 .i) de los Estatutos de la LNFP).

LA APLICACIÓN DE OTRAS PENAS, ADEMÁS DE LA MULTA, PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 33.7 DEL CÓDIGO PENAL.

Los preceptos del Código Penal que prevén para cada tipo de delito la responsabilidad penal de la persona jurídica suelen tener una cláusula de cierre en la que se prevé que, además de la pena de multa, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.

Sólo he localizado petición de penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 en dos de las resoluciones estudiadas:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 2ª, de 23/10/2015, nº 458.

            En esta resolución se condena a la mercantil a no realizar por tiempo de dos años actividades de extracción, pero sin citar en momento alguno en la resolución el artículo 33.7.e) del Código Penal, que es el que regula las penas para las personas jurídicas.

            Al ser sentencia de conformidad, la misma devino firme sin posibilidad de recurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 6ª, de 27/5/2016, nº 112.

La resolución absolvió a la persona jurídica, y no entró a valorar las peticiones de las acusaciones, pero

-a) El Ministerio Fiscal solicitaba, además de multa, la imposición de las penas de prohibición de realizar actividades relacionadas con el amueblamiento por plazo de dos años, así como inhabilitación por igual plazo para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos, fiscales o de la Seguridad Social. Es decir, se solicitaban las penas previstas en las letras e) y f) del artículo 33.7.

-b) La acusación particular solicitaba, además de multa, la pena de disolución de la persona jurídica, prevista en la letra b) del artículo 33.7

EN CONCLUSIÓN

Si bien la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico ya tiene prácticamente seis años de vida desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, en mi opinión:

1.- La práctica parece dar a entender que los tipos de delitos que pueden dar pie a la responsabilidad penal de la persona jurídica y que se van a dar en realidad con asiduidad son muy pocos, salvo situaciones y entornos determinados.

2.- Se ha aplicado muy poco.

3.- Se ha aplicado con un alarmante escaso rigor, a tenor de las resoluciones a las que he ido haciendo referencia, tanto por abogados, ministerio fiscal y órganos judiciales.

4.- Por tanto, queda mucho por mejorar-