Según han recogido distintos medios de comunicación, parece ser que Hacienda estudia publicar la lista de sus mayores morosos y defraudadores, con la pretensión de que la amenaza a esa exposición pública fomente la regularización voluntaria de la situación fiscal entre los no cumplidores con el fisco.
Es decir, se pretende dar –filtraciones de información aparte− una dimensión pública, moralizante, ejemplificante, al castigo del infractor o defraudador, a modo de “aviso a navegantes”, cosa que no supone nada nuevo bajo el sol: ese carácter público de la sanción, del castigo, ha sido siempre inherente al derecho sancionador, ya hablemos de derecho romano 1, de la ejecución de los castigos en los rollos de justicia de los pueblos en el Medievo o del carácter público que tienen las ejecuciones en muchos países islámicos hoy en día, por ejemplo.
Lo primero que a uno se le viene a la cabeza cuando lee la noticia es pensar que esa iniciativa implica la difusión de datos de carácter personal y que es contraria a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, la LOPD (ya saben ustedes, esa norma que parece que se ha convertido en la piedra angular de nuestro sistema jurídico, en el que parece que no hay vida más allá de la misma), porque de acuerdo con su artículo 11, la publicación de información de carácter personal es una comunicación de datos, que solamente puede tener lugar bien cuando se cuenta con el consentimiento del afectado (que en este caso seguro que no) o bien cuando la misma viene contemplada en una norma con rango de Ley. Así que, simplificando, podríamos decir que recogiendo la posibilidad de publicar esos listados en una norma con rango de Ley se acabó el problema.
Pero, ¿realmente es sólo la LOPD y su normativa de desarrollo la que tenemos que analizar para pronunciarnos sobre la viabilidad de la pretensión del Gobierno?
El campo al que se refiere la noticia es el derecho tributario, y en este ámbito el concepto básico no es el de la PERSONA FÍSICA como titular de sus datos, sino el del OBLIGADO TRIBUTARIO, al que el artículo 35.1 de la Ley General Tributaria define como las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias. Como ven por tanto, un concepto que va más allá de la de mera persona física, así que no podremos obtener nuestra respuesta teniendo en cuenta exclusivamente la LOPD. Sí, habrá que tenerla en cuenta cuando el obligado tributario sea una persona física, pero también la normativa tributaria.
Vayamos a ver qué nos dice la legislación tributaria al respecto ¿Qué es lo que pretende hacerse público por parte del Gobierno? INFORMACIÓN TRIBUTARIA relativa a obligados tributarios. Partiendo de esta premisa, el primer artículo que debe llamar nuestra atención es el artículo 34.1de la Ley General Tributaria, ya que este precepto configura como un DERECHO de TODO obligado tributario el CARÁCTER RESERVADO de aquella información de la que puede llegar a tener conocimiento la Administración Tributaria:
1. Constituyen derechos de los obligados tributarios, entre otros, los siguientes:
i) Derecho, en los términos legalmente previstos, al carácter reservado de los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria, que sólo podrán ser utilizados para la aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de sanciones, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los supuestos previstos en las Leyes.
La contrapartida de este derecho, como es fácilmente deducible, es la imposición en el artículo 95.1 LGT de un deber de sigilo a la Administración…
Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan…
…así como la previsión de importantes consecuencias para el caso de su quebrantamiento en el apartado 3º del último precepto citado, dado que la infracción del deber de secreto, con independencia de responsabilidades civiles y penales (arts. 197 y 198 Código Penal), tiene la consideración legal de falta disciplinaria grave.
Ahora bien, el derecho al carácter reservado de la información tributaria no me parece que sea un derecho absoluto, puesto que el propio artículo 34.1.i) nos dice que es modulable (“en los términos legalmente previstos” en cuanto a su contenido y que cabe la cesión o comunicación de esa información a terceros en los supuestos previstos en las Leyes, lo que supone la viabilidad de la pretensión del Gobierno.
La cuestión radica, entonces, en cómo incorporar a la legislación tributaria esa posibilidad de publicar la identidad de los mayores defraudadores y deudores del fisco.
Por parte del Gobierno, o al menos eso dice la prensa, se apunta a la modificación del artículo 95.1 de la Ley General Tributaria, mediante la adición a los 11 actualmente existentes de la intención del Gobierno como un nuevo supuesto en el que la información tributaria puede ser comunicada o cedida a terceros.
Sin embargo, si analizamos el precepto, no parece cuadrar muy bien la nueva incorporación con los casos de comunicación de información a terceros que contempla ese artículo, ya que si bien se refieren a la lucha contra el fraude fiscal, fin también perseguido con la difusión de ese listado, los supuestos de cesión del artículo 95.1 regulan o autorizan comunicaciones e intercambio de información entre Administraciones públicas, organismos e instituciones con competencias en materia tributaria o en la lucha contra el fraude pero con carácter reservado, cerrado o “no público” de esa información: el destinatario de la cesión sigue obligado por el deber de sigilo. Y eso no es predicable de la intención del Gobierno: el destinatario de la información contenida en el listado de morosos y defraudadores es la ciudadanía en general, se busca una difusión de la información Urbi et Orbi para exponer a esas personas a la opinión pública, buscando su descrédito social o empresarial a modo de medida de presión.
Piénsese, como refuerzo de esta idea expuesta, que la propia Ley General Tributaria regula en precepto separado, el 112, y no en el 95.1, las publicaciones de datos tributarios en boletines oficiales, claro supuesto de cesión de datos a terceros, si bien en ese caso en número indeterminado, cuando no es posible la notificación personal. Es decir, que no todos los supuestos de cesión de datos a terceros están regulados en el art. 95.1: éste solo hace referencia a los supuestos en los que esa comunicación tiene como objetivo la cooperación entre distintas Administraciones con competencias en la materia.
Por tanto, parece más correcto que el amparo legal de la publicación pretendida se otorgue mediante precepto específico, pero ¿en qué parte de la LGT? ¿Cómo un artículo 95bis, otros supuestos de cesión? ¿Cómo 112 bis, otros supuestos de publicación?
Atendiendo a antecedes normativos similares nuestro ordenamiento jurídico, cabría pensar que sería más correcto desde el punto de vista de la técnica legislativa configurar esa publicación como parte del régimen sancionador previsto en la Ley General Tributaria, como se ha hecho, por ejemplo, en los siguientes casos:
- El artículo 96 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas determina que las sanciones impuestas por infracciones graves, una vez firmes, se harán públicas, lo que hace, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 182.2 de su Reglamento de Desarrollo (Real Decreto 1471/1989), mediante la publicación en un periódico diario de los de mayor circulación en la zona de los siguientes datos: Importe de la sanción, nombre del infractor o infractores, tipificación de la infracción, localización del hecho sancionado y, en su caso, obligación de restitución e indemnización.
- El artículo 27 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, determina que la Comisión Nacional de Competencia hará públicas, entre otras, las resoluciones que pongan fin a los procedimientos sancionadores, lo que se hará, conforme establece el art. 23 de su Reglamento de desarrollo ( Real Decreto 261/2008) mediante publicación en la página web de la Comisión, una vez notificados a los interesados, tras resolver, en su caso, los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/ 1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores.
- En artículo 78 (publicidad de las sanciones) de la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Residuos de Madrid, se prevé que por “razones de ejemplaridad y siempre que concurra alguna de las circunstancias de riesgo o daño efectivo para el medio ambiente, reincidencia o intencionalidad acreditada, el órgano competente para resolver el procedimiento sancionador podrá acordar que se dé publicidad a las sanciones impuestas por la comisión de infracciones graves o muy graves, una vez firmes en vía administrativa, mediante la publicación del nombre de las personas físicas o jurídicas responsables, con indicación expresa de las infracciones cometidas. La publicidad se efectuará en el« Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid» y en los medios de comunicación social”.
- En el mismo sentido, el artículo 62 (publicidad de las sanciones) de la Ley 5/2002, de 27 de junio, de Drogodependencias y otros trastornos Adictivos de Madrid, establece que por “razones de ejemplaridad, y siempre que concurra alguna circunstancia de riesgo para la salud o seguridad de los usuarios, reincidencia en infracciones de naturaleza análoga o acreditada intencionalidad en la infracción, el órgano competente para la resolución del procedimiento sancionador podrá acordar la publicidad de las sanciones impuestas, una vez hayan adquirido firmeza en vía administrativa, en el« Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid», y a través de los medios de comunicación social que se consideren oportunos”.
Con independencia de ello, sea cual sea la fórmula que se elija, entiendo que deberá en todo caso respuesta a los diversos interrogantes que se plantean en torno a la iniciativa gubernamental, en aras a la seguridad jurídica y equilibrio de los restantes intereses y derechos en juego:
- ¿Se va a tratar igual al moroso que al defraudador? Porque entiendo que no es lo mismo. Piénsese, por ejemplo, en una empresa cuyo incumplimiento de sus obligaciones para con la Administración Tributaria deriva precisamente de la falta de pago por parte de otras Administraciones públicas de los contratos o servicios adjudicados a esa empresa.
- ¿Qué concretas infracciones serán castigadas adicionalmente con la difusión pública de la identidad del infractor? El Gobierno ya ha anunciado que, en todo, caso, la publicación afectará solamente a los casos más gordos, en aras, entiendo a la búsqueda de un equilibrio entre la finalidad difusora y la protección de la intimidad y privacidad de los afectados. Por ejemplo, nadie duda en que la publicación de que nuestro vecino del piso de arriba adeuda 2.000.-€ a Hacienda sería algo absolutamente desproporcionado. Si miramos hacia el Reino Unido, uno de los referentes citados por el Gobierno, de acuerdo con la noticia publicada en El Mundo el pasado 5 de enero, todas las personas cuya identidad se ha hecho pública han sido condenadas por delito fiscal. Eso supone que el Gobierno británico publica solamente aquellos casos que han sido merecedores de reproche penal, que en derecho español se da cuando la defraudación supera los 120.000.-€, artículo 305 Código Penal. Ahora bien, ¿todos los casos de condena penal serían objeto de difusión, o solamente aquellos más llamativos por importe o circunstancias? Entiendo yo que habrá una selección, porque no me cuadra que en todo Reino Unido solo haya habido durante todo el año 32 condenas por delito fiscal.
- ¿Qué medio de difusión será el que se habilitará? No es lo mismo publicar en un diario oficial electrónico, que en un medio de comunicación en formato tradicional en papel o en formato electrónico, que en una web institucional que no tiene la condición de fuente de acceso público.
- ¿Qué concreta información se va a publicar?
- ¿Se eliminarán los datos del infractor/defraudador regularizada fiscalmente la situación que dio origen a la publicación?
- ¿Se hará esa eliminación de oficio o a instancia del interesado?
- ¿Habrá un plazo máximo de permanencia de la publicación de los datos de una persona, aunque no haya pagado o regularizado la situación que originó su inclusión?
- ¿Se tendrá en cuenta la obligación para el órgano publicante de adoptar medidas técnicas evitar la indexación de los datos una vez finalizado el período de exposición pública de los datos del infractor?
En cualquier caso, habrá que espera a las concretas propuestas que presente el Gobierno para poder opinar con mayor profundidad.
Notas:
1.- Il supplizio è la conseguenza di un delitto, la sua punizione; non solo, dunque, è giusto in sé, ma, come vedremo, deve serviré di esempio alla comunità ed essere quindi pubblico e “godibile”. Il supplizio come specttacolo. Cinzia Vismara. Edizioni Quasar 1990.
El suplicio es la consecuencia de un delito, su castigo; no solo, por tanto, es justo per se, sino, como veremos, debe servir de ejemplo a la comunidad y ser por tanto público y “disfrutable”.
Foto: damnatio ad bestias, detalle de mosaico siglo III, Museo de Susa (Túnez)
