El artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores, buscando combatir la desigualdad en la remuneración por razón de sexo obliga en su apartado primero al empresario

a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha di-recta o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.
Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes

 

Como medida de control de cumplimiento de esa medida, el apartado segundo del mismo precepto establece que el empresario

deberá llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.
Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa.

Ese registro es el que se conoce coloquialmente como registro retributivo o registro de salarios, y tiene su desarrollo reglamentario en el RD 902/2020.

 

El registro de salarios no justifica el tratamiento de datos personales, pues en dicho registro no ha de constar el salario de cada persona trabajadora, sino los «valores medios» de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la plantilla desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor. Es un registro donde deben figurar datos disociados y no datos personales, ni información que permita identificar a una persona. (Guía AEPD RRLL)

 

Ahora bien, en determinados casos, en los que determinadas categorías o grupos profesionales están formadas por un reducido número de personas o incluso por una sola, por mera deducción esas personas y su retribución son perfectamente identificables y, por tanto estaríamos ante el tratamiento de datos personales, de acuerdo con la definición que de éstos contiene el artículo 4 del RGPD:

toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o in-directamente…

 

En estos casos, ¿puede el empresario no incluir esa información en el registro retributivo?

 

La AEPD, en su guía de 2021 sobre el tratamiento de datos personales en las relaciones laborales, páginas 37 y 38 responde indirectamente a esa pregunta:

El registro de salario regulado en el art. 28.2 ET no tiene porqué implicar el tratamiento de datos, no obstante, el dato disociado podría convertirse en dato personal respecto de aquellas categorías o grupos profesionales con un reducido número de personas trabajadoras (por ejemplo, una o incluso dos de distinto sexo) pues serían en tal caso perfectamente identificables por mera deducción para todo el que pudiera acceder al registro.

 

Es decir, la AEPD no se plantea que no se incluya esa información, pese a que de la misma pueda deducirse a qué personas concretas se refiere, añadiendo, eso sí, determinadas consecuencias:

El registro debería contar con las medidas de seguridad basadas en el análisis de riesgos conforme al RGPD.
El empleador debería informar a las personas trabajadoras del tratamiento de datos personales y de su finalidad.
Los representantes de las personas trabajadoras estarían obligados a respetar la confidencialidad acerca de esa información.

 

La Audiencia Nacional, Sala de lo Social, en sus sentencias 23/2023 de 23 de febrero y 69/2023 de 29 de mayo ha venido manteniendo que el empresario no puede excluir en ese caso la información relativa a esas situaciones, aunque eso convierta en identificables a determinados trabajadores:

Desde este prisma es claro y evidente que la práctica empresarial que se denuncia en la que se mutilan datos respectos de determinados puestos de trabajo por estar solo ocupados por personas de un sexo o por ser identificable la retribución que se percibe conculca la legislación vigente pues priva tanto al registro como a la auditoría retributiva de elementos necesarios para identificar posibles discriminaciones indirectas por razón de sexo en materia de retribución. Nótese que el hecho de que un puesto de trabajo esté únicamente ocupado por personas de un sexo, no implica que no existan otro cuyos cometidos puedan ser considerados de igual valor que puedan ser ocupados por personas de ambos sexos o solo de otro, y que el concepto de trabajo de igual valor no es concepto que deba determinar unilateralmente la empresa, ni un tercero, sino que se trata de un concepto jurídico indeterminado, y, por ende, susceptible de ser objeto de consideración tanto por la parte social, como por la empresa, y en último caso objeto de determinación en sede judicial.

La Audiencia Nacional manifiesta que el conocimiento de la identidad de la persona o personas que ocupan esos puestos no supone conculcación de la normativa sobre protección de datos por cuanto la llevanza de ese registro es una obligación legal (artículo 6.1.c RGPD) ante la que decae el derecho individual del titular de los datos a que no se desvelen a terceros:

Y en el supuesto de autos la obligación legal no es otra que la que la que se deriva del art. 28.2 del E.T en su redacción vigente que como ya hemos dicho impone al empresario la obligación de llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complemen-tos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor. Existiendo una finalidad legítima cual es la garantizar la aplica-ción en el seno de la empresa del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres y evitar que se produzca cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo ( art. 8 TFUE y 14 CE), ante la que debe decaer el derecho individual del titular de los datos.

Frente a la sentencia 69/2023 se interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que ha sido estimado por la recientísima sentencia de su Sala de lo Social 1302/2024, de 21 de noviembre, en la que el alto Tribunal en su análisis del artículo 28.2 del ET, RD 902/2020 en relación con la normativa vigente en materia de protección de datos se muestra contrario a los argumentos de la Audiencia Nacional y entiende que no existe en el derecho vigente una norma con rango de ley que claramente obligue a incluir en el registro salarial datos que permitan identificar la retribución individualizada de una persona trabajadora.

Sigue un extracto de los razonamientos de la sentencia contenidos en sus fundamentos de Derecho:

… Es importante retener, en primer lugar, que el registro salarial que está obligado a llevar el empresario es de los valores «medios» de la retribución, ampliamente entendida, de su «plantilla.» Y, en segundo lugar, que dichos valores deben estar «desagregados por sexo» y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de tra-bajo iguales o de igual valor.

Como puede comprobarse, se trata de registrar los valores medios -no los individuales- de la retribución desagregados por sexo. El artículo 28 ET se titula «igualdad de remune-ración por razón de sexo», siendo evidente que el registro salarial está al servicio de esa finalidad igualatoria, razón por la que los valores medios de la retribución deben estar desagregados por sexo. Lo que exige el precepto legal no es incorporar al registro la re-tribución individualizada de todas las personas trabajadoras de la plantilla, sino conocer si los valores medios de la retribución desagregados por sexo revelan desigualdad por di-cha razón. En suma, lo importante es la comparativa mujeres y hombres y no la retribu-ción individualizada de cada persona trabajadora.

En efecto, lo relevante es conocer si los salarios de las mujeres, comparados con los de los hombres, se separan de la finalidad igualatoria y no cual sea el salario individual de cada mujer y cada hombre.

Como no puede ser de otra manera, siquiera sea por razones de rango, el artículo 5 RD 902/2020 sigue refiriéndose a valores «medios», como hace el artículo 28.2 ET, preci-sando que se trata de medias aritméticas y medianas de lo percibido y no de valores indi-viduales. Desde esta perspectiva, además de que obviamente la norma reglamentaria no puede contradecir la norma legal, la previsión del artículo 5.1 RD 902/2020 de que el re-gistro debe ser de «toda la plantilla» cobra su significado cuando el precepto reglamen-tario añade inmediatamente a continuación que ello incluye al «personal directivo y (a) los altos cargos», pues es en estas categorías y posiciones donde se produce en mayor grado el llamado «techo de cristal» que sufren las mujeres.

… En todo caso, en sí misma y por sí sola, la mención a la totalidad de la plantilla del ar-tículo 5.1 RD 902/2020no proporciona suficiente cobertura normativa para tener que in-cluir en el registro valores individualizados salariales, cuando el artículo 28.2 ET estable-ce con toda claridad que el registro ha de incluir únicamente valores «medios.»

… En este contexto, concluimos que, en la actualidad, no existe en el derecho vigente una norma con rango de ley que claramente obligue a incluir en el registro salarial datos que permitan identificar la retribución individualizada de una persona trabajadora. Si la ley quiere permitir ese resultado, además de tener que desprenderse de manera inequívoca de la previsión legal, la norma debería establecer las garantías para evitarla divulgación a que se refiere el Reglamento general de protección de datos, así como las medidas adicionales de seguridad a que se refiere el artículo 8.1 LOPDGDD. La implementa-ción de la Directiva 2023/970 podría ser una buena oportunidad para ello.

Con independencia de que carece de valor normativo, la «Guía sobre la protección de datos en las relaciones laborales» del año 2021 de la Agencia Española de Protección de Datos, a la que se refieren la sentencia recurrida y el recurso de casación, afirma que «el registro de salarios no justifica el tratamiento de datos personales y la norma que lo regula no es una base jurídica para ello, pues en dicho registro no ha de constar el salario de cada persona trabajadora, sino los «valores medios».»

Es verdad que la Guía, aunque parte de que «el registro de salario regulado en el artículo 28.2 ET no tiene porqué implicar el tratamiento de datos», admite que «el dato disociado podría convertirse en dato personal respecto de aquellas categorías o grupos profesionales con un reducido número de personas trabajadoras.» Lo que sucede es que, en tal caso -precisa la Guía-, «el registro debería contar con las medidas de seguridad basadas en el análisis de riesgos conforme al (Reglamento general de protección de datos).» Pues bien, son estas medidas de seguridad las que no están previstas, al menos con la claridad debida, en el derecho vigente, lo que abunda en la idea de que, en la actualidad, es difícil reprochar la no inclusión en el registro salarial de datos que permitan identificar de for-ma nítida e inequívoca la retribución individualizada de una persona trabajadora. Debe tenerse en cuenta que está afectado el derecho a la protección de datos de esta persona y para tratar sus datos personales debe existir una clara base legal.

… resulta difícil reprochar que, en el presente supuesto y a la vista de las circunstancias concurrentes, no se aceptara incluir en el registro dato sque permitieran proceder a aquella identificación. Como recoge la sentencia recurrida que significadamente dijera CC.OO en su oposición a las demandas de conflicto colectivo, en la actualidad «no existe norma legal que habilite dar el salario concreto de un trabajador, solo medidas o medianas. Si el número de trabajadores es tan bajo como para proporcionar dichas medias o medianas, el dato no se convierte en estadística, sino que se da un dato real, la inclusión en un grupo de un solo trabajador supone que la entrega de la media es dar la retribución de un trabajador, está justificad(o) que no se quiera da(r).»

Debemos recordar que está afectado el derecho a la protección de datos de la persona cuyo salario individual se identifica y para tratar sus datos personales debe existir una clara base legal.

 

Que duda cabe que cambian las reglas de juego y que, además, la AEPD deberá modificar el contenido de su guía en relación con este punto concreto.