Sirva este artículo como recuerdo y pequeño homenaje a Antonio Ferragut Cabanellas, mito de la Procura de Palma y una persona excelente: simpático, de buen humor sempiterno y con una palabra amable para todos, veteranos y noveles, y siempre con un ratito para charlar. No creo que nadie del mundo jurídico en la ciudad pueda decir una sola mala palabra de él. Se le echará de menos.

Ya vimos en mi anterior artículo publicado en este blog sobre la figura del procurador que este profesional trata los datos personales de sus clientes en calidad de responsable del tratamiento. Y como tal responsable el procurador debe cumplir con el principio de transparencia, recogido en el artículo 5.1 del RGPD e íntimamente ligado al derecho de información del interesado, al que hacer referencia el considerando 39 del RGPD:

Para las personas físicas debe quedar totalmente claro que se están recogiendo, utilizando, consultando o tratando de otra manera datos personales que les conciernen, así como la medida en que dichos datos son o serán tratados. El principio de transparencia exige que toda información y comunicación relativa al tratamiento de dichos datos sea fácilmente accesible y fácil de entender, y que se utilice un lenguaje sencillo y claro. Dicho principio se refiere en particular a la información de los interesados sobre la identidad del responsable del tratamiento y los fines del mismo y a la información añadida para garantizar un tratamiento leal y transparente con respecto a las personas físicas afectadas y a su derecho a obtener confirmación y comunicación de los datos personales que les conciernan que sean objeto de tratamiento. Las personas físicas deben tener conocimiento de los riesgos, las normas, las salvaguardias y los derechos relativos al tratamiento de datos personales así como del modo de hacer valer sus derechos en relación con el tratamiento.

Por tanto, el procurador como cualquier otro responsable de tratamiento, está sujeto al deber de ofrecer a los interesados cuyos datos trata la información que determinan los artículos 13 y 14 del RGPD, en función de si los datos se recaban directamente (13) o no del interesado (14).

Es el cliente, no el abogado, quien apodera al procurador y, por tanto, la relación contractual se establece con aquel, si bien lo cierto es que el contacto entre cliente y procurador suele ser muy escaso, dándose por lo general su primer contacto directo en alguna actuación procesal en la que ambos están presentes, como puede ser la vista de un juicio verbal o una audiencia previa, que es cuando suelo hacer yo las presentaciones oficiales. Quien le facilita los datos del cliente al procurador y el resto de información o documentación suele ser el abogado director de la defensa técnica del asunto.

Por tanto, podemos afirmar que el procurador no obtiene los datos personales directamente del interesado, lo que nos lleva directamente al artículo 14 del RGPD para conocer exactamente de qué extremos debe el procurador a su cliente, si bien en buena parte es coincidente con lo previsto en el artículo 13 del mismo texto legal.

No obstante, antes de entrar a analizar exactamente de qué debe el procurador informar al interesado, unas cuestiones previas.

 

Información a la contraparte

¿Debe el procurador cumplir el deber informativo no solo frente  a su cliente, sino también frente a la contraparte?

La AEPD, si bien bajo la vigencia de la Ley Orgánica 15/1999, en su informe 2000-9909 ya resolvió esta cuestión indicando que no debe cumplirse el deber informativo respecto de las contrapartes, por entender que ello podría mermar los intereses del cliente:

Dicho esto, deberá analizarse si el abogado o procurador se encuentra obligado, por imperativo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica, a informar a los oponentes de su cliente de la existencia de un fichero o tratamiento, su responsable, su finalidad, la posibilidad que los afectados ejerciten los derechos que la Ley les atribuye y los destinatarios de los datos, dada la concurrencia entre el derecho del cliente a obtener la adecuada asistencia de letrado y, en definitiva, a ver satisfecha la tutela judicial efectiva, consagrada por el artículo 24 de la Constitución, y del oponente a la protección de sus datos de carácter personal, lo que supondrá el cumplimiento del citado deber de información.

Tal y como sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 186/2000, de 10 de julio, con cita de otras muchas) “el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho”.

Pues bien, aplicando la doctrina antedicha al supuesto concreto, y sin perjuicio de lo que, en su caso, manifestare en el futuro el Tribunal Constitucional, procederá ponderar en qué caso la limitación del ejercicio de uno de los derechos en conflicto puede producir una mayor merma de los derechos de la otra parte o, en su caso, las medidas que permitirán mitigar ese potencial perjuicio.

Siguiendo esta premisa, en nuestra opinión debería darse una prevalencia al derecho consagrado por el artículo 24 de la Constitución, garantizando a su vez las medidas que evitarán un mayor perjuicio a los afectados (en este caso, los oponentes de los clientes cuyos datos son objeto de tratamiento).

Ello se funda en que la comunicación a los afectados de las informaciones de que los abogados o procuradores puedan disponer, procedentes de sus clientes, podrían perjudicar, como ya se indicó, el adecuado ejercicio por el propio interesado de las facultades vinculadas con su derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales (al quedar en conocimiento de la otra parte los datos que pudieran ser aportados a juicio en defensa de su derecho).

Podemos perfectamente relacionar lo anterior con lo dispuesto en la letra d) del apartado quinto del artículo 14 del RGPD, que permite no ofrecer información al interesado de quien no se han recogido directamente los datos cuando los datos personales deban seguir teniendo carácter confidencial sobre la base de una obligación de secreto profesional regulada por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros, incluida una obligación de secreto de naturaleza estatutaria.

 

 

Transparencia de la información.

El considerando 39 del RGPD establece que

Para las personas físicas debe quedar totalmente claro que se están recogiendo, utilizando, consultando o tratando de otra manera datos personales que les conciernen, así como la medida en que dichos datos son o serán tratados. El principio de transparencia exige que toda información y comunicación relativa al tratamiento de dichos datos sea fácilmente accesible y fácil de entender, y que se utilice un lenguaje sencillo y claro. Dicho principio se refiere en particular a la información de los interesados sobre la identidad del responsable del tratamiento y los fines del mismo y a la información añadida para garantizar un tratamiento leal y transparente con respecto a las personas físicas afectadas y a su derecho a obtener confirmación y comunicación de los datos personales que les conciernan que sean objeto de tratamiento. Las personas físicas deben tener conocimiento de los riesgos, las normas, las salvaguardias y los derechos relativos al tratamiento de datos personales así como del modo de hacer valer sus derechos en relación con el tratamiento.

En el mismo sentido, el apartado primero del artículo 12 del RGPD dispone que

El responsable del tratamiento tomará las medidas oportunas para facilitar al interesado toda información indicada en los artículos 13 y 14, así como cualquier comunicación con arreglo a los artículos 15 a 22 y 34 relativa al tratamiento, en forma concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo, en particular cualquier información dirigida específicamente a un niño.

Para que la información sea eficaz no puede tener un contenido genérico que el responsable ofrece sea cual sea el tratamiento que realice, sino que debe ser específica para el tratamiento concreto que se vaya a realizar: la finalidad de los tratamientos de datos en relación con un cliente, un proveedor o un empleado no es la misma, como no lo es su base de legitimación, plazos de conservación o comunicaciones a terceros que se vayan a hacer de esos datos.

Por otra parte, el objetivo de la información es que su destinatario “se entere de la película” que usted le está contando, es decir, que entienda lo que usted quiere transmitirle, por lo que será responsabilidad del procurador utilizar un lenguaje sencillo y claro en su exposición.

 

¿Qué plazo tiene el procurador para cumplir ese deber informativo?

A mi juicio, debemos acudir al apartado 3.a) del artículo 14 del RGPD:

El responsable del tratamiento facilitará la información indicada en los apartados 1 y 2 dentro de un plazo razonable, una vez obtenidos los datos personales, y a más tardar dentro de un mes, habida cuenta de las circunstancias específicas en las que se traten dichos datos.

¿Cuándo empezaría a contar yo ese plazo como procurador? Desde el momento en que el abogado me enviara el primer escrito a presentar ante el Juzgado.

En cuanto a su cómputo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la nueva LOPD, reglas c y d:

Si el plazo se fija en meses o años, concluirá el mismo día en que se produjo el hecho que determina su iniciación en el mes o año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes.

Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.

 

Es cierto que en el apartado 3.c) del artículo 14 del RGPD se prevé que si los datos se van a comunicar a otro destinatario, la información debe facilitarse a lo más tardar en el momento en que los datos sean comunicados a otros destinatarios por primera vez. En la práctica el procurador por lo general recibe datos del cliente por primera vez justo para proceder a ponerlos en comunicación del Juzgado de forma inmediata, lo que implicaría que acto seguido debería cumplir con el deber informativo, y remitir al abogado junto con el justificante de presentación el documento informativo para que se lo haga llegar al cliente. Hacerse, se puede hacer, pero se me antoja que sería como ir con la lengua fuera.

 

La carga de la prueba es de quien está obligado a ofrecer la información.

El artículo 12 RGPD dice que la información puede facilitarse por escrito u otros medios, inclusive electrónicos, previendo también que se preste de forma verbal si así lo solicita el interesado. En cualquier caso, debe usted tener en cuenta que usted, como responsable del tratamiento, tiene que estar en todo momento en disposición de acreditar debidamente el cumplimiento de esta obligación que le impone la normativa, es decir, suya es la carga de la prueba.

Ya hemos dicho que el procurador no recibe los datos directamente del cliente, sino a través del abogado, lo que complica un pelo el asunto, porque el procurador no tendrá al cliente sentado delante y no podrá entregarle directamente un documento informativo y recoger un recibí en una copia, no teniéndose por lo general contacto directo con el cliente hasta la primera actuación procesal que requiera la presencia del representado, lo que sucederá en sede judicial. Y, la verdad, no me parece el momento adecuado para ponerle al cliente la hojita informativa debajo de la nariz y exigirle que le firme un recibí, amén de que el plazo de un mes del que hemos hablado antes en ese momento ya se habría superado con creces.

Entonces, ¿cómo proceder? Se me ocurren dos vías prácticas, desechado otras con un mayor coste, como puede ser un burofax.

-a) Cada día es más normal que el cliente, antes de encomendar un asunto al abogado, quiera saber a ciencia cierta el coste del tema, y pida un presupuesto, que incluya los derechos del procurador y orientación sobre los suplidos que habrá que afrontar en el curso del procedimiento.

Si el abogado le hace llegar esa petición del cliente, y por lo general se lo pedirá por correo electrónico, incluya en el presupuesto a remitir, personalizado a nombre del cliente, la información sobre protección de datos, así como en el cuerpo del correo el ruego al abogado de que haga llegar presupuesto e información al cliente. Si al final es usted quien representa al cliente, eso es señal de que ha recibido la información.

Personalmente estas peticiones de presupuesto a lo procuradores con los que colaboro las suelo formular por correo electrónico, como creo yo que hoy en día hace todo el mundo. Aproveche usted para contestar ese mismo correo e incluso póngase en copia.

-b) Cuando le encomienden el asunto, pida al abogado la dirección de correo electrónico del cliente y mándele directamente la información (habrá casos en los que ni siquiera tenga que formular directamente esa petición, porque esa dirección puede figurar en alguno de los escritos o documentos a presentar ante el Juzgado que le habrá remitido el abogado).

En este caso, la comunicación por parte del abogado de la dirección de correo electrónico del cliente estaría amparada en el interés legítimo del procurador (artículo 6.1.f RGPD) para poder cubrir la obligación legal que le impone el artículo 12 en relación con el artículo 14 del RGPD.

En los dos supuestos expuestos, ¿mandamos esos correos electrónicos vía tercero de confianza que nos certifique envío y contenido? Pues así, de forma generalizada, con independencia del bajo coste de estos correos certificados (el precio en la plataforma que yo utilizo es de 1.-€ por correo), me parece un poco exagerado y a lo tonto puede llegar a lo largo del año a representar una partida significativa. Considero que sería suficiente pedirle al destinatario que conteste acusando recibo o bien utilizar el mecanismo de confirmación de entrega que incluyen los programas de gestión de correo.

En cualquier caso, guarde esos correos como oro en paño, porque constituirán la prueba de que usted ha cumplido con el deber informativo.

Fuera de estas vías de comunicación, si a usted, procurador, el cliente le firma una hoja de encargo, lo que será creo yo una excepción, puede incluir en la misma la información. Liarse a mandar la información vía burofax u otros medios que supongan un mayor gasto me parece matar moscas a cañonazos.

 

Finalizadas las cuestiones previas, pasemos al contenido de la información que debe facilitarse al interesado cuando los datos no se recaban directamente de él, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del RGPD, apartados 1 y 2.

 

1.- Identidad y datos de contacto del responsable y, en su caso, de su representante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 en relación con el artículo 3.2, ambos del RGPD.

Lo de identidad y datos del contacto del responsable, que es el procurador lector de ese artículo, no merece mayor comentario: es facilón.

En cuanto a los datos del representante, en el caso del procurador no  entra en juego, puesto que hace referencia a aquellos supuestos en los que los tratamientos los realiza un responsable no establecido en la Unión Europea, pero que afectan a interesados que se encuentren en la Unión y siempre y cuando esas actividades de tratamiento estén relacionadas con oferta de bienes o servicios a esos interesados o con el control de su comportamiento (artículo 3.2 RGPD). En estos supuestos el responsable tiene que designar un representante, conforme al artículo 27 del RGPD, que es al que hace referencia el art. 13. Así que se puede olvidar del mismo.

 

2.- Datos de contacto del delegado de protección de datos, en caso de haberse designado, bien por imperativo legal o de forma voluntaria. Con independencia de la información que sobre el DPD debe remitirse a la Agencia Española de Protección de Datos, a los efectos que nos ocupan será suficiente con incluir una dirección de correo electrónico en la información una cuenta de correo electrónico (por ejemplo, dpd@….).

 

3.- La fuente de la que se han obtenido los datos, que en este caso será el abogado que desarrolle la dirección técnica del asunto.

4.- Categorías de datos personales que se tratarán o se podrán tratar. Variarán en función del tipo de asunto. Se sugiere listar las agrupaciones que en su momento hacía la AEPD en sus formularios para la inscripción de ficheros.

5.- Debe informarse de para qué se van a tratar los datos y las bases jurídicas que legitiman esos tratamientos. Esas bases jurídicas están determinadas en el artículo 6 del RGPD, debiéndose tener también en cuenta las circunstancias relacionadas en el apartado 2 del artículo 9 del RGPD que permiten tratar datos pertenecientes a las categorías especiales de datos , así como los artículos 10.3 y 27 de la nueva LOPD en cuanto a los datos referidos a infracciones y condenas penales e infracciones y sanciones administrativas.

Si la base de legitimación es el interés legítimo del responsable o de un tercero, art. 6.1.f RGPD, debe concretarse ese interés en la información.

Si la base de legitimación es el consentimiento (artículos 6.1.a y 9.2.a RGPD), debe hacerse contar el derecho del interesado a revocarlo en cualquier momento, si bien dejando claro que esa retirada no puede tener efectos retroactivos.

6.- Los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos personales, en su caso. Es decir, las cesiones o comunicaciones a terceros previstas de los datos personales.

7.- En su caso, la intención del responsable de transferir datos personales a un tercer país u organización internacional y la existencia o ausencia de una decisión de adecuación de la Comisión, o, en el caso de las transferencias indicadas en los artículos 46 o 47 o el artículo 49, apartado 1, párrafo segundo, referencia a las garantías adecuadas o apropiadas y a los medios para obtener una copia de estas o al hecho de que se hayan prestado.

8.- El plazo durante el cual se conservarán los datos personales o, cuando no sea posible, los criterios utilizados para determinar este plazo. Por lo general, será la segunda opción, y de forma muy generalista, habida cuenta del pretendido carácter conciso de la información y de la dificultad que a veces conlleva fijar los plazos de conservación una vez que han cumplido su finalidad, como vimos. ¿Ejemplo? Me remito al Registro de Actividades que la AEPD ha publicado en su web en relación con las actividades de tratamiento que desarrolla.

9.- Información sobre los derechos que puede ejercitar el interesado, así como la forma de hacerlo.  En relación con esta exigencia informativa, sucede ya en la práctica lo mismo que con la información sobre los plazos de conservación, que se salva con una redacción genérica que no atiende a las circunstancias propias de cada actividad de tratamiento, en función de las cuales alguno de los derechos reconocidos en el RGPD no sería ejercitable. Por ejemplo: en varias cláusulas informativas de Administraciones públicas que he visto se hablar del ejercicio del derecho de portabilidad cuando es un derecho que solo se puede ejercitar si el tratamiento tiene su origen en una relación contractual o en el consentimiento, pero no cuando la legitimación es el ejercicio de las competencias atribuidas a esa Administración.

10.-el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control;

11.- la existencia de decisiones automatizas, incluida la elaboración de perfiles, a que se refiere el artículo 22, apartados 1 y 4, y, al menos en tales casos, información significativa sobre la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado.

 

Y ahora, con toda esa información… ¿cómo narices monto mi documento informativo? Porque para cumplimentar muchos apartados hay que determinar previamente muchas cuestiones, ¿verdad? Yo aquí no le voy a contar todo, porque para eso estoy pergeñando un manual práctico de ayuda para procuradores, pero sí que le propongo un modelo de redacción, que puede usted descargar desde este enlace y utilizar libremente en su despacho. Pero si le pica la curiosidad y no puede esperar a ese nuevo manual, siempre puede ir comprando el que ya tengo publicado para abogados, con los que los procuradores tienen muchas cosas en común, y que puede adquirir en esta misma web.

 

Como siempre, cualquier comentario, sugerencia o discrepancia con lo expuesto será bienvenido.