Esta última semana he tenido que dejar el coche en dos aparcamientos rotatorios (aquel en el que el titular del aparcamiento se obliga a facilitar una plaza de aparcamiento por un periodo de tiempo variable, no prefijado) y en ambos me he encontrado con sendos cartelitos que informan de que en caso de pérdida del ticket que te expide la máquina al entrar en el recinto se deberá abonar:

En un caso el importe correspondiente al tiempo transcurrido desde la apertura del centro comercial hasta la retirada del vehículo.

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Y en el otro, el importe equivalente a un día completo de aparcamiento.

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Es decir, que da igual que usted haya accedido al aparcamiento a las siete de la tarde y se vaya a las ocho. Si ha perdido el ticket no le cobrarán esa hora, sino lo que corresponda desde la hora de apertura del centro en un caso o un día completo en el otro. En ambos casos,  le cobrarían más de lo que corresponde al tiempo durante el que realmente se ha utilizado el servicio.

¿Y eso  es lícito o es abusivo?

La ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos, en su artículo 1, al hablar de los estacionamientos rotatorios establece que en éstos el precio se pactará por minuto de estacionamiento, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no efectivamente consumidas o utilizadas.

Además, el artículo 3.1.b) establece que estos aparcamientos deben estar dotados de mecanismos o sistemas de control de acceso que permitan determinar la hora exacta de entrada del vehículo, combinado con un sistema de cámaras que permita la lectura de la matrícula del automóvil.

A tenor de esos preceptos, podemos concluir que las pretensiones expresadas en los carteles antes ilustrados serían contrarias a lo dispuesto en la ley, pudiendo solamente cobrar el tiempo realmente trascurrido desde la entrada del vehículo en el aparcamiento, momento fácilmente determinable gracias a los sistemas instalados anteriormente citados y, además, como leerán ustedes en la sentencia.

Y si nos vamos a la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007), en relación con la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998), podríamos afirmar esa condición, que el consumidor se la encuentra, que no es negociable y es impuesta por la entidad explotadora del aparcamiento,  es abusiva, a tenor de lo dispuesto en los artículos 82, 86 y 87 por atentar al justo equilibrio de las prestaciones y  constituir un cobro al usuario por un servicio no efectivamente usado

En este sentido, y mucho mejor explicado, les cito dos de las pocas sentencias que he encontrado al respecto.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4, Oviedo, S 26-3-2010, nº 91/2010, nº autos 130/2010

TERCERO.- La otra práctica que la Asociación demandante estima contraria a la Ley y por ello solicita su cesación se refiere al cobro por parte de la mercantil “Forum GPA, S.A.U” de la cantidad de 15 euros, equivalente a un día entero de estancia, en el caso de pérdida de ticket .

Es evidente, y ni siquiera ha sido discutido por la parte demandada, que esa práctica, de ser cierta, es abusiva y contraviene directamente el mandato del art. 1 Ley 40/2002 que impone, en la modalidad de estacionamiento rotatorio, que el precio se pacte en atención al tiempo real de ocupación, por minuto de estacionamiento, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no efectivamente consumidas o utilizadas. El cobro de un día de entero en caso de pérdida de tiquet vulnera dicha norma porque supone cobrar por un tiempo que no ha sido efectivamente ocupado cuando todos los aparcamientos disponen de cámaras de vigilancia y sistemas de control de acceso que permiten conocer la hora efectiva de entrada en el parking de cada vehículo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, S 2-11-2011, nº 344/2011, rec. 428/2011

Efectivamente, tratándose como se trata de una cláusula que se impone a todo usuario como parte integrante del contrato de adhesión en que consiste el contrato de aparcamiento rotatorio, también debe dilucidarse si satisface las exigencias relativas a la buena fe, justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y exclusión de cláusulas abusivas que derivan del artículo 80.1.c) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

En particular, ha de examinarse si la misma ha de considerarse abusiva a la luz del artículo 82 de la misma Ley (que entre otras determinaciones, considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; y entre otras, considera abusivas las cláusulas que limiten los derechos de los consumidores y las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato), del art. 86.7 (que reputa abusiva la imposición de cualquier renuncia o limitación de los derechos del consumidor o usuario) y especialmente, del art. 87 de ese mismo corpus, que reputa tales las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, caracterizando como tales en su apartado 5 aquellas que prevean el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.

En este sentido, la sentencia recurrida afirma que la práctica mencionada de cobrar una “penalización” de 22 euros por extravío del resguardo, llevada a cabo -debe insistirse- en un contrato de adhesión, es contraria a los preceptos indicados del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , por lo que resulta abusiva, y por consiguiente, nula.

Sostiene la recurrente sin embargo que no hay tal infracción del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios , pues: 1º) El usuario, que es informado de la existencia de esta penalización en caso de extravío del resguardo, además sigue conservando todos los derechos que la ley le confiere sin que esta penalización suponga para el mismo merma alguna de derechos; 2º) No supone el cobro de ningún servicio no prestado, pues lo que se cobra es el tiempo exacto de su estancia y la penalización consistente en la diferencia entre dicho precio y la suma de 22 euros (es decir, según este argumento de al apelante, los 22 euros no serían todos ellos en concepto de penalización, sino que en su importe se incluiría el precio de la estancia real, siendo solo la penalización la diferencia entre los 22 euros y lo que se cobra por el tiempo de estancia real). 3º) No supone esta cláusula una garantía desproporcionada pues esta penalización sustituye la indemnización por los perjuicios que le ocasiona haber extraviado el ticket ostenta realmente derecho sobre el vehículo. 4º) No supone esta cláusula la transmisión al usuario de las consecuencias de un error administrativo o de gestión que no le sea imputable.

Sin embargo ha de disentirse de estas alegaciones del recurrente debiéndose afirmar que esencialmente la argumentación de la sentencia recurrida es correcta.

No puede decirse que la práctica o cláusula controvertida (cuyo exacto y concreto alcance, -penalización por importe de 22 euros-, no consta probado que realmente se refleje en el ticket que se entrega automáticamente al entrar en el parking ), no limita los derechos del usuario: al establecer unilateralmente en este contrato de adhesión una práctica en cuya virtud se apareja al extravío del ticket una consecuencia para el usuario no prevista por el art. 4 b) de la Ley 40/2002 , como es la imposición de esa penalización, por un lado, se está privando al consumidor de la alternativa contemplada en ese precepto, de poder optar, caso de no haber aportado el resguardo o haberlo extraviado, por acreditar su derecho de uso sobre el vehículo que le permita retirarlo. Por otro lado, se le está imponiendo la obligación de pago de una suma muy superior al tiempo real de uso de la plaza de aparcamiento , vulnerándose de esta forma unilateral el derecho que al usuario le confiere el art. 1 de la Ley 40/2002 en cuya virtud el precio ha de establecerse en función del tiempo real de prestación de servicio, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no consumidas o utilizadas, precepto este que en la práctica queda vacío de contenido por el simple hecho de que el usuario haya extraviado el ticket o resguardo.

Por lo tanto, en la medida en que una cláusula o práctica como la que de forma unilateral impuso la entidad demandada limita los derechos que la Ley 40/2002 atribuye al usuario, es evidente que atenta al justo equilibrio de las prestaciones, constituye un cobro al usuario por un servicio no efectivamente usado y vulnera en definitiva los arts 82.1, 82,4 b), 86.7 y 87.5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , por lo que ha de ser reputada abusiva y nula (art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

Por tanto, ¿qué debe hacer uno si se encuentra en este caso?

Posiblemente no le quede a usted más remedio que pagar si quiere retirar el coche, pero

1.- Saque una foto del cartel

2.- Antes de entregarlo al empleado, saque una foto de su ticket

3.- Pida recibo detallado del cobro que le realicen.

4.- Si le hacen firmar documento adicional hágalo haciendo constar en el mismo su no conformidad y pida copia. Si no le van a dar copia saque una foto.

5.- Exija que le entreguen una hoja de reclamación/denuncia y cumpliméntela in situ, reclamando la devolución de la suma indebidamente cobrada, dejando advertencia en la misma que se exhibirá en su momento los tres anteriores documento. Esas hojas tienen tres ejemplares autocopiativos: uno para el establecimiento, otro para el reclamante y otro para el organismo/órgano competente en materia de consumo. Debe usted llevarse, debidamente sellado y firmado por el establecimiento, el original destinado al órgano competente en materia de consumo y una copia para usted.

Si usted opta por no reclamar la devolución, pero sí quiere denunciar los hechos ante el organismos competente en materia de Consumo, deberá cumplimentar el mismo impreso pero sin incluir pretensión de devolución de lo cobrado indebidamente.

6.- Presente el original de la hoja de reclamación/denuncia, junto con los documentos detallados en los puntos 1 a 4, ante el órgano administrativo competente

7.- Si la empresa no le facilita hoja de reclamaciones, podrá redactar su reclamación en casa y presentarla en el órgano competente. En Baleares, por ejemplo existe la posibilidad de presentar esa reclamación mediante la cumplimentación de un formulario on lline.

8.- Presentada esa reclamación o denuncia se seguirá el procedimiento establecido por la legislación autonómica de aplicación.

Existe otra vía, que sería la de interponer demanda judicial para que se declare la nulidad de esa condición contractual por abusiva en relación con su caso concreto, vía la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación y Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el artículo 249.1. 5º) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esa demanda, con independencia de su cuantía, que será mínima, se debe tramitar por los cauces del juicio ordinario, lo que implica, a tenor de lo dispuesto en los artículos 23 y 31 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, la obligatoriedad de la contratación de los servicios de un procurador y un abogado, a los que deberá ir pagando, sin perjuicio de una ulterior condena en costas de la entidad demandada. Por eso, salvo que el perjudicado sea procurador o abogado o tenga un pobre familiar/amigo al que siempre le caen estos marrones, creo que le sale más a cuenta la vía de la reclamación/denuncia administrativa o, en todo caso, poner los hechos en conocimiento de alguna de las entidades que pueden ejercitar las accione colectivas previstas en la ya citada Ley 7/1998, que son las siguientes:

  1. Las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que estatutariamente tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros.
  2. Las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.
  3. Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores.
  4. El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores.
  5. Los colegios profesionales legalmente constituidos.
  6. El Ministerio Fiscal.
  7. Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas».